Liability of managing director for employment of foreigners without permits despite subcontractor agreements and bankruptcy proceedings under AuslBG and VStG

1. Der erstangefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. Die Beschwerden gegen den zweit- und den drittangefochtenen Bescheid werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von je EUR610,60 (insgesamt EUR1.221,20) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnissen des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den XYBezirk jeweils vom 24.Jänner2008 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß §9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der PVS GmbH, Geschäftszweig: Prospektverteilung, Versand, mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin entgegen §3 Abs.1 AuslBG zumindest am 21.November2006 (betreffend hg.Zl.2008/09/0307) bzw. am 14.Mai2007 (betreffend hg.Zl.2008/09/0308) bzw. am 29.Juni2007 (betreffend hg.Zl.2008/09/0309) in der Betriebsstätte dieser Gesellschaft in M. elf (betreffend hg.Zl.2008/09/0307) bzw. vier (betreffend hg.Zl.2008/09/0308) bzw.zehn (betreffend hg.Zl.2008/09/0309) näher bezeichnete ausländische Staatsangehörige für das Sortieren und die Vorbereitung von Versandprospekten (betreffend hg.Zl.2008/09/0307) bzw. mit dem Verpacken von Werbeprospekten und Einschlagen von Prospekten mit weißen Plastikbändern (betreffend hg.Zl.2008/09/0308) bzw. mit dem Sortieren, Stapeln und Einlegen von Prospekten in diverse Sortieranlagen (betreffend hg.Zl.2008/09/0309) beschäftigt habe, obwohl für diese ausländischen Staatsangehörigen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländer auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Sie habe dadurch §3 Abs.1 AuslBG in Verbindung mit §28 Abs.1 Z.1 lit.aAuslBG in Verbindung mit §§3 und 4 AÜG in Verbindung mit §9 Abs.1VStG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über die Beschwerdeführerin elf bzw. vier bzw. zehn Geldstrafen in der Höhe von je EUR2.800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je 1Woche 4Tage und 5 Stunden betreffend hg.Zl.2008/09/0307, Ersatzfreiheitsstrafen je 1Woche 4 Tage und 5 Stunden betreffend hg.Zl.2008/09/0308, Ersatzfreiheitsstrafen je 1Woche 4Tage und 4Stunden betreffend hg.Zl.2008/09/0309) verhängt.

In allen drei angefochtenen Bescheiden ging die belangte Behörde im Wesentlichen gleichlautend davon aus, an den jeweils genannten Tattagen hätten Organe des Zollamtes E in der damaligen Betriebsstätte der von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft in M. die verfahrensgegenständlichen Ausländer bei den näher umschriebenen Tätigkeiten arbeitend angetroffen, wobei der Betretungsort im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich gewesen sei. Zwischen der PVS GmbH und der Q.KEG sei eine - im Näheren wörtlich wiedergegebene- mit 10.Jänner2006 datierte und bis Dezember2006 befristete Vereinbarung geschlossen worden, nach deren Inhalt die Q.KEG von der PVSGmbH diverse Aufträge übernehme und diese Dienstleistungen wöchentlich je nach Aufwand in Rechnung stelle. Nach dem -wiederum wörtlich wiedergegebenen- Inhalt einer weiteren Vereinbarung zwischen der PVS GmbH und der Q.KEG vom 1.Oktober2006 sei von der letzteren die in M. gelegene Produktionshalle samt Büro gegen eine monatliche Miete von EUR1.000,-- inklusive Mehrwertsteuer ab dem Tag der Vertragsunterzeichnung "nur" zur Produktion von Aufträgen der PVSGmbH durch die Q.KEG angemietet worden. Nach dem Vertrag sollte das Mietverhältnis unverzüglich enden, wenn keine weiteren Aufträge vergeben würden. Die Q.KEG übernehme von der PVSGmbH diverse Aufträge und stelle diese Dienstleistungen nach Durchführung pro Auftrag in Rechnung. Dabei würden (bei) Einsteckarbeiten 30% des Einsteckpreises verrechnet. Die Bezahlung sollte innerhalb von 14Tagen erfolgen. Die Tätigkeit bzw. das Arbeitsprofil werde gesondert festgeschrieben. Auch mit der Firma S.GmbH, deren bevollmächtigter Vertreter Herr Q. laut Vollmacht vom 21.März2007 gewesen sei, sei ein -nicht datierter- "Rahmenvertrag" seitens der PVS GmbH geschlossen worden.

Laut Auszug aus dem Firmenbuch sei über die PVSGmbH am 4.August2004 der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr.F. zum Masseverwalter bestellt worden. Dieser Konkurs sei am 25.Mai2005 wieder aufgehoben worden. Am 13.Oktober2006 sei über die PVS GmbH neuerlich der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr.W. zum Masseverwalter bestellt worden, dieser Konkurs sei am 4.Mai2007 aufgehoben worden.

Wie sich aus dem Firmenbuch ergebe, sei der Sitz des Unternehmens während der gesamten Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens in Wien und somit im Sprengel der Behörde erster Instanz gelegen gewesen. Die verfahrensgegenständlichen Ausländer seien auf dem Betriebsgelände der PVSGmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gewesen sei, in der darauf befindlichen, im Eigentum dieser Gesellschaft stehenden Produktionshalle bei der Durchführung von Prospektkonfektionierungsarbeiten und somit in Erfüllung eines Auftrages, den die PVSGmbH ihrerseits von Auftragnehmern übernommen hätte, arbeitend angetroffen worden, ohne dass für diese Tätigkeit arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen erteilt worden wären.

Unternehmensgegenstand der PVS GmbH sei die Prospektendfertigung, also das Einlegen und Einklicken von Prospekten, sowohl maschinell als auch händisch. Die PVSGmbH habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über einen Betrieb in M. mit einer Produktionshalle und einem Maschinenpark an Fertigungsmaschinen (zwei Alphaliner, zwei Biliner, zweiEinsteckmaschinen und zweiKlebeanlagen) mit einem Verkehrswert von EUR290.000,-- verfügt. Sei von der PVSGmbH ein Auftrag übernommen worden, seien durch Mitarbeiter dieser Gesellschaft, insbesondere durch E.R. die notwendigen Vorarbeiten durchgeführt worden.

Dazu seien über Computer alle Unterlagen für die Verarbeitung, wie Bundzettel und Palettenzettel erstellt und die Produktionszeiten pro Maschine eingeteilt worden. Auch die Übersicht über die Maschinenbelegung sei durch diesen Mitarbeiter der PVS GmbH erstellt worden. Bei der Erstellung der Produktionslisten hätten Postrichtlinien, vorgegebene Leitgebiete, Leitzonen, Leitstrecken und vieles mehr berücksichtigt und die Prospekte pro Zustellgebiet zusammengesteckt werden müssen. Letzteres sei mit den in der Produktionshalle befindlichen Einsteckmaschinen erfolgt.

Die Maschinen der PVSGmbH seien regelmäßig durch einen Mitarbeiter dieser Gesellschaft gewartet worden. Die PVSGmbH habe Maschinenführer für die Bedienung der Fertigungsmaschinen und Kontrollarbeiter zur Verfügung gestellt; es hätten auch Arbeitnehmer dieser Gesellschaft vereinzelt an den Maschinen mitgearbeitet. Die Tätigkeit des manuellen Einlegens sowie die Arbeiten an den Einsteckplätzen der Maschinen habe durch ungeschulte Arbeitskräfte durchgeführt werden können, über welche die PVSGmbH, die zwar eine Produktionshalle, einen Maschinenpark und das erforderliche Fachpersonal gehabt habe, zu keinem Zeitpunkt verfügt habe.

Zur Deckung des Bedarfs an Hilfsarbeitern habe sich diese Gesellschaft ursprünglich mehrerer Subfirmen, darunter auch der V.KEG, bedient, welche eine reine Personalverleihfirma gewesen sei. Seien diese Subfirmen ursprünglich noch unmittelbar für die PVS GmbH tätig geworden, so habe der Ehegatte der Beschwerdeführerin im Tatzeitraum im Auftrag und mit Vollmacht dieser selbst HerrnQ. als Vertreter der Q.KEG und ab März2007 als Bevollmächtigten der S.GmbH eine zentrale Stellung bei der Beschaffung der notwendigen Hilfsarbeitskräfte für die PVSGmbH eingeräumt und Rahmenverträge als Grundlage für die Zusammenarbeit dieser Gesellschaften geschlossen.

Der tatsächliche Ablauf der Zusammenarbeit habe so ausgesehen, dass die PVSGmbH nach Erhalt eines Auftrages den dafür erforderlichen Bedarf an Arbeitskräften HerrnQ. mitgeteilt habe. Die Arbeitskräfte seien von der Q.KEG und ab März2007 von der S.GmbH auf das Firmengelände der PVS GmbH entsandt und jeweils nach Rücksprache mit den von der PVS GmbH beschäftigten Maschinenführern an die Einsteckplätze bei den Einlegemaschinen bzw. zu sonstigen Arbeiten eingeteilt worden, wo sie auf Grundlage der von E.R. durchgeführten Arbeitsvorbereitung unter Kontrolle von Mitarbeitern der PVSGmbH die erforderlichen Hilfsarbeiten im Rahmen eines Zwei-Schichten-Betriebes durchgeführt hätten.

Die verfahrensgegenständlichen Ausländer hätten im Betrieb der PVS GmbH lediglich einfache Hilfsarbeiten erbracht. Diese Hilfsarbeiten dienten der Erfüllung von Aufträgen, die die PVSGmbH ihrerseits von Auftraggebern übernommen gehabt habe. Die Ausländer hätten in einer Fertigungshalle der PVSGmbH gearbeitet, teilweise an im Eigentum dieser Gesellschaft stehenden Maschinen. Sie seien organisatorisch in deren Betrieb eingegliedert gewesen, indem sie in einem Zwei-Schichten-Betrieb gearbeitet hätten. Die Arbeiten seien auf Grund eines von Mitarbeitern der PVSGmbH erstellten Produktions- und Maschinenbelegungsplanes erfolgt und die Produktionsmaschinen von Facharbeitern der PVSGmbH bedient und gewartet worden.

Die Ausländer hätten auch der Fachaufsicht durch Kontrollbedienstete dieser Gesellschaft unterstanden. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin habe mit ihrer Vollmacht und in ihrem Auftrag in Zusammenwirken mit HerrnQ. ein System an Vertragskonstruktionen und Rechnungslegungen entwickelt und weiterentwickelt, das (auch) dazu gedient habe, die bewilligungslose Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte in großem Umfange zu verschleiern. Dazu habe auch die angebliche Vermietung der Fertigungshalle und der Produktionsmaschinen durch die PVSGmbH gehört.

Da keinerlei Mieteinnahmen aus dem behaupteten Bestandsverhältnis eingegangen seien, sei es als erwiesen anzusehen, dass die Vermietung dieser Maschinen nur zum Schein erfolgt sei.

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt - soweit für die Entscheidung wesentlich - dahingehend, im Tatzeitpunkt sei die Beschwerdeführerin handelsrechtliche Geschäftsführerin der PVSGmbH und als solche zur Vertretung nach außen berufen gewesen. In dem dem erstangefochtenen Bescheid zugrunde gelegten Tatzeitpunkt (21.November2006) sei über das Vermögen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Mag.W. zum Masseverwalter bestellt gewesen. Nach §3 Abs.1 KO seien Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung, welche die Konkursmasse betreffen, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam.

Aus dieser Bestimmung sei ersichtlich, dass der Umstand, dass durch die Eröffnung des Konkurses das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehöre oder das er während des Konkurses erlange der Verfügungsbefugnis desselben entzogen werde, nicht im Sinne einer mangelnden Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners zu verstehen sei. Vielmehr werde den Rechtshandlungen des Gemeinschuldners während des Konkurses lediglich gegenüber den Konkursgläubigern die Wirkung genommen. Das bedeute, dass daraus abgeleitete Forderungen bis zur Aufhebung des Konkurses zum Nachteil der Konkursgläubiger nicht geltend gemacht werden könnten.

Kontrahenten gegenüber sei die Rechtswirksamkeit solcher Rechtshandlungen so zu beurteilen, als wäre der Konkurs nicht anhängig. Aus der gesetzlichen Anordnung folge weiters, dass Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses volle Wirksamkeit entfalteten. Der Masseverwalter könne einer gemäß §3KO unwirksamen Verfügung des Gemeinschuldners jedoch durch Genehmigung rückwirkend Kraft und damit volle Wirksamkeit auch in Ansehung der Konkursmasse verleihen bzw. könne der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung auch als Gehilfe des Masseverwalters tätig werden.

In diesem Falle sei das Handeln des Gemeinschuldners gemäß §1313a ABGB dem Masseverwalter zuzurechnen und für die Konkursmasse verpflichtend. Die Frage, ob der zwischen der PVS GmbH und der Q.KEG am 1.Oktober2006, also vor Konkurseröffnung geschlossenen Mietvertrag mangels Genehmigung durch den Masseverwalter rechtlich unwirksam sei, komme keine rechtliche Bedeutung zu, weil es sich bei diesem um ein Scheingeschäft gehandelt habe. Soweit sich die Verträge auf die Erbringung von Arbeitsleistungen bezögen, beinhalteten sie nur Rahmenvereinbarungen, ohne konkrete Leistungspflichten der Vertragsparteien.

Der tatsächlich konkret erfolgten Überlassung der Arbeitskräfte sei eine gesonderte mündliche Vereinbarung zwischen der PVSGmbH einerseits und der Q.KEG andererseits zugrunde gelegen, die von dem Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin (ihrem Ehegatten) geschlossen worden sei. Dieser sei zwar vom Masseverwalter nach Konkurseröffnung im Rahmen der Betriebsfortführung bevollmächtigt gewesen, als sein Gehilfe tätig zu werden, doch sei ihm zumindest bis Juni2007 ausdrücklich untersagt worden, Geschäftsbeziehungen zur Q.KEG einzugehen; auch sei er in Kenntnis gesetzt worden, dass solche Vereinbarungen vom Masseverwalter nicht genehmigt werden würden.

Die vom Ehegatten der Beschwerdeführerin mit deren Vollmacht jedoch ohne Bevollmächtigung durch den Masseverwalter geschlossene Überlassungsvereinbarung mit der Q.KEG sei daher für die Gemeinschuldnerin, nicht aber für die Konkursmasse verpflichtend gewesen. Im Hinblick auf dieses ausdrückliche Verbot und den Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte dem Masseverwalter den bestehenden Rahmenvertrag mit der Q.KEG und die weitere Beauftragung dieser Firma verschwiegen hätten und bis Jänner2007 durch den Masseverwalter auch keine Zahlungen der PVS GmbH an die Q.KEG geleistet worden seien, könne auch in einer Entgegennahme der Arbeitsleistung der Ausländer auf Grund der zwischen der Gemeinschuldnerin und der Q.KEG nach Konkurseröffnung geschlossenen, konkreten mündlichen Überlassungsvertrages keine Genehmigung dieses Vertrages durch den Masseverwalter liegen.

Der zwischen der Gemeinschuldnerin und der Q.KEG geschlossene, der Beschäftigung der verfahrensgegenständlichen Ausländer zugrunde liegende Überlassungsvertrag sei daher in seiner Rechtswirksamkeit so zu beurteilen, als wäre in diesem Zeitpunkt der Konkurs nicht anhängig gewesen. Die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin gemäß §9 Abs.1VStG sei daher auch in diesem Falle gegeben.

In allen Bescheiden führte die belangte Behörde sodann wortgleich aus, bei den inkriminierten Verwaltungsübertretungen handle es sich um Ungehorsamsdelikte, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt noch über das Verschulden etwas bestimmt werde. Bei solchen Delikten obliege es gemäß §5 Abs.1VStG der Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei. Das bedeute, dass die Beschuldigte initiativ alles darzulegen gehabt hätte, was für ihre Entlastung spreche, z.B.durch die Beibringung von Beweismitteln bzw.Stellung entsprechender Beweisanträge. Die Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden nicht möglich gewesen wäre.

Im Übrigen legte die belangte Behörde in allen Bescheiden ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diese Bescheide richten sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichteten, von diesem nach Ablehnung mit Beschlüssen vom 8.Oktober2008, B1659/08-3, B1669/08-3 und B1670/08-3, gemäß Art.144 Abs.3B-VG abgetretenen und über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerden, in denen die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete jeweils Gegenschriften, in denen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragte, und legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Rechtssachen zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung infolge ihres rechtlichen und persönlichen Zusammenhanges erwogen:

Gemäß §2 Abs.2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl.Nr.218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl.INr.101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung