VwGH dismisses appeal; business manager liable for foreign worker employment without permit under AuslBG.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin in Erledigung ihrer Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den XY Bezirk, vom 23. November 2007 schuldig erkannt, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der M. GmbH, die alleiniger persönlich haftender Gesellschafter der M. GmbH Co KG sei, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit Sitz in Wien vom 27. Dezember 2004 bis 21. Juni 2005 in ihrem Betrieb einen namentlich genannten kroatischen Staatsangehörigen als Zeitungszusteller in einem bestimmten Verteilergebiet zur Durchführung von Verteilertätigkeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei und der Ausländer auch nicht im Besitze einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises gewesen sei.

Wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt.

Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Die Berufungswerberin war im Tatzeitraum handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M. GmbH, welche alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der M. GmbH Co KG ist. Nach der internen Geschäftsverteilung war im Tatzeitraum Herr F. für den Bereich der Hauszustellungen verantwortlich.

Der kroatischen Staatsbürger MT hat am 27.12.2004 mit der M. GmbH Co KG als Auftraggeberin einen sogenannten 'Abonnentenbetreuungsvertrag' abgeschlossen, welcher u.a. die folgenden wesentlichen Vereinbarungen enthält:

Der Zusteller übernimmt als Auftragnehmer die Abonnentenbetreuung (wie z.B. Zustellung der Vertriebsobjekte und Werbemittel, gegebenenfalls Inkasso der Abonnentengebühren, Abonnentenwerbung, Bearbeitung von Abonnenten-Kündigungen) in einem vom Auftraggeber bezeichneten Gebiet. Eine Änderung dieses vom Auftraggeber angebotenen und vom Auftragnehmer gewählten Gebiets, ist nur mit beiderseitiger Zustimmung möglich (Punkt I. des Vertrages).

Punkt II. des Vertrages verpflichtet den Zusteller die ihm übergebenen Zeitungen am gleichen Tag bis 06.00 Uhr den Kunden jeweils am vereinbarten Platz zuzustellen.

Der Auftraggeber übergibt laut Punkt III. des Vertrages dem Auftragnehmer ein Verzeichnis mit den Abonnenten seines Gebietes. Dazu bestimmt der Vertrag, dass dieses Verzeichnis (Hauptliste) bei jeder Veränderung des Abonnentenstandes im übergebenen Gebiet durch eine Ergänzung aktualisiert wird (Nachtragsliste). Diese Listen sind dem Auftraggeber bei Beendigung des Vertragsverhältnisses - so wie die dem Auftragnehmer für die Erfüllung seiner Tätigkeit notwendigen und übergebenen Geräte und Schlüssel - prompt zurückzustellen. Eigene Betriebsmittel sind - so erforderlich - vom Auftragnehmer auf dessen Kosten und Gefahr zur Verfügung zu stellen.

Gemäß Punkt IV. teilt der Auftraggeber die ihm übertragenen Arbeiten selbstständig ein. Er hat im Falle der Arbeitsverhinderung auf seine Kosten und Gefahr für eine Vertretung zur sorgen bzw. rechtzeitig den Vertretungsservice des Auftraggebers zu verständigen. Dem Auftragnehmer ist es freigestellt, jedwede sonstige gewerbliche bzw. unselbstständige Tätigkeit auszuüben, Tätigkeiten für andere Zeitungsverlage sind dem Auftraggeber mitzuteilen (Punkt IX. des Vertrages).

Die Tätigkeit des MT als Zusteller begann mit der Zeitungsausgabe vom 27.12.2004. Der Abonnentenbetreuungsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die Anlieferung der Zeitungen zum Stützpunkt in W erfolgte täglich zwischen 24 Uhr und 2 Uhr Früh. Die Zustellungen erfolgten anhand einer Zustellliste, welche MT zu Beginn seiner Tätigkeit übergeben wurde und welche er mit den einzutragenden Aktualisierungen bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zurück zu geben hatte. Die Zustellungen der Zeitungen hatte MT bis 06.00 Früh vorzunehmen. Die Zustellungen erfolgten zu Fuß, mit dem Fahrrad oder Motorrad, später mit dem Auto seiner Frau. Wenn das Wetter schlecht war, wurde ihm von seiner Frau geholfen. Die Bezahlung erfolgte nach Stückzahl der verteilten Zeitungen.

Eine über die Zustellung hinausgehende Abonnentenbetreuung, welche ebenfalls Gegenstand des Vertrages war, wurde von MT nicht durchgeführt. Die Tätigkeit des MT als Zusteller für die M. GmbH Co KG dauerte bis 21.06.2005.

Hinsichtlich der seitens der Vertreter der (Beschwerdeführerin) besonders thematisierten Möglichkeit bzw. Pflicht des Zustellers, für eine Vertretung zu sorgen, ergab sich daraus folgendes Bild: einerseits sieht bereits der zwischen der

M. GmbH Co KG und dem jeweiligen Zusteller geschlossene Standardvertrag vor, dass letzterer im Fall seiner Verhinderung auf seine Kosten und seine Gefahr für eine Vertretung zu sorgen hat. Andererseits besteht ein (in diesen Verträgen gleichfalls angesprochenes) Vertretungsservice, welches von der M. GmbH Co KG zu dem Zweck unterhalten wird, in jedem Fall die Zustellung der Druckerzeugnisse an die Abonnenten zu sichern. Dieses System wurde glaubhaft und übereinstimmend von den Mitarbeitern der M. GmbH Co KG dargelegt. MT selbst hatte zwar angegeben, diese Regelung als solche nicht gekannt zu haben, es ergab sich jedoch, dass dieser sich sehr wohl seiner Gattin und seiner Schwägerin als Vertreterinnen bedient hatte, vor allem um den Vertrag und das Entgelt nicht zu verlieren.

Beschwerden von Kunden der M. GmbH Co KG wurden von diesen stets an diese Gesellschaft und nicht an die Zusteller gerichtet."

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt unter Verweis auf die zur Abgrenzung von Werkverträgen und arbeitnehmerähnlichen Tätigkeiten ergangenen hg. Judikatur auf den konkreten Fall bezogen dahingehend, in seinem Erkenntnis vom 22. Februar 2002 (richtig:

22. Februar 2006), Zl. 2002/09/0187, habe der Verwaltungsgerichtshof bereits zur rechtlichen Beurteilung der Tätigkeit eines Zeitungszustellers erkannt, dass die einem Ausländer übertragene Tätigkeit der Zustellung von Zeitungen zu Wohnungen als eine einfache, im unmittelbaren Arbeitsablauf zu besorgende Tätigkeit zu qualifizieren sei, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werde. Daran ändere auch nichts, dass es sich bei den dem Ausländer übergebenen Zustelllisten nicht um "Betriebsmittel" handle, sondern um bloße Aufzeichnungen, mit denen die Leistungspflicht des Ausländers konkretisiert werde.

Solche Tätigkeiten seien derart durch die Vorgaben des Auftraggebers vorherbestimmt, dass sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren seien, da auch in wirtschaftlicher Hinsicht für den Ausländer keine reale Möglichkeit bestehe, von dem ihm vorbehaltenen Recht, Hilfspersonal einzustellen, auch tatsächlich Gebrauch zu machen. Dies treffe auf den vorliegenden Sachverhalt insofern zu, als der gegenständliche Ausländer nach seinen glaubwürdigen Angaben gefürchtet habe, im Falle einer zu häufigen Vertretung seine Beschäftigung zu verlieren.

Darin sei eine Beschränkung der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit ("stille Autorität") zu erblicken. Für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit spreche auch der Umstand, dass der Ausländer seine Tätigkeit nur für die M. GmbH bzw. GmbH Co KG, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern ausgeübt habe, wie es bei einer selbständigen Tätigkeit der Fall wäre. Auch spreche im vorliegenden Fall die Regelmäßigkeit und die lange Dauer der ausgeübten Tätigkeit für eine arbeitnehmerähnliche Verwendung des Ausländers.

Es stehe sohin als erwiesen fest, dass die Zustelltätigkeit des gegenständlichen Ausländers für die M. GmbH Co KG ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG darstelle. Die Beschwerdeführerin wäre daher in ihrer rechtlichen Eigenschaft als handelsrechtliche Geschäftsführerin verpflichtet gewesen, eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung einzuholen. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie die angelastete Übertretung des AuslBG in objektiver Hinsicht begangen. Auf den Einwand des mangelnden Verschuldens antwortete die belangte Behörde mit einem Verweis auf das hg.

Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, in welchem bereits grundsätzliche Ausführungen zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit enthalten gewesen seien. Auch in dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2002 (richtig: 2006), Zl. 2002/09/0187, sei nochmals ausdrücklich klargestellt worden, dass die Beschäftigung von Zeitungszustellern, sowie sie auch im vorliegenden Fall erfolgt sei, den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege. Eine Rechtsunsicherheit, welche die ergänzende Einholung von Informationen etwa beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit notwendig gemacht hätte, sei somit nicht vorgelegen.

Die Behauptung, die Beschwerdeführerin habe "die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beobachtet", sei bei dieser Sachlage nicht überzeugend. Gerade eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hätte zu der Einsicht führen müssen, dass die Beschäftigung von Zeitungszustellern, so wie sie gehandhabt worden sei, eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis darstelle, welches den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege. Die Beschwerdeführerin habe daher im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG nicht darlegen können, dass sie an der Verletzung der genannten Bestimmungen des AuslBG kein Verschulden treffe, weshalb von einem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten auszugehen gewesen sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung