VwGH dismisses appeal; illegal employment ban upheld as work contract lacks sufficient autonomy.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin meldete mit Schreiben vom 11. März 2008, 30. April 2008, 15. Mai 2008 und 23. Mai 2008 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung die Entsendung von insgesamt 10 ungarischen Staatsangehörigen zur Erfüllung eines der Beschwerdeführerin von der S GmbH erteilten Auftrages auf Fleischzerlegungsarbeiten in deren Betrieb in B.

Die Behörde erster Instanz untersagte mit Bescheid vom 10. Juni 2008 die Entsendung mit der wesentlichen Begründung, dass es sich nicht um die Erfüllung eines Werkvertrages handle, sondern um Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG).

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29. Juli 2008 abgewiesen.

Die belangte Behörde führte aus, die S GmbH biete auf ihrer Homepage u.a. die Vermarktung, Zerlegung und den Zuschnitt von Fleischprodukten an. Die M Kft. zerlege lt. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2008 Schlachtviertel, weshalb die Beschwerdeführerin von einem unterschiedlichen Unternehmensgegenstand ausgehe. Die Arbeit werde dabei auf Maschinen sowie in den Räumlichkeiten der S GmbH erbracht. Das sonstige Werkzeug wie Messer, Schutzkleidung usw. werde den Arbeitskräften durch die Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt.

Laut vorliegendem Werkvertrag werden Werkzeug, Maschinen und Arbeitskleidung vom Auftraggeber S GmbH dem Auftragnehmer M Kft. zur Verfügung gestellt. Die Rechnungslegung erfolge wöchentlich.

Die geleisteten Arbeiten seien täglich zu quittieren und bedürften einer Gegenzeichnung durch den Besteller. Das Leistungsverzeichnis als Grundlage des vorgelegten Werkvertrages beinhalte die Zerlegung von Vordervierteln, Hintervierteln sowie die Verpackung der ausgelösten Ware.

Rechtlich wertete die belangte Behörde dies folgendermaßen:

"Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Dem vorliegenden Werkvertrag ist zu entnehmen, dass einzig die Organisation des Arbeitseinsatzes dem Auftragnehmer obliegt, wobei der Gestaltungsspielraum angesichts der folgend dargestellten Vereinbarung fragwürdig ist. Der Auftragnehmer erbringt Leistungen, die auch im Tätigkeitsprofil des Auftraggebers Deckung finden. Möglicherweise wird auch ein Teil der bisher vom Auftraggeber verrichteten Tätigkeiten an den Auftragnehmer übertragen. Er hat sich dabei an den Betriebszeiten des Auftraggebers zu orientieren. Er verrichtet den Auftrag laut vorliegendem Werkvertrag und entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers mit Maschinen und Werkzeug des Auftraggebers. Die Rechnungslegung erfolgt wöchentlich.

Die geleisteten Arbeiten sind täglich zu quittieren und bedürfen einer Gegenzeichnung durch den Besteller. Das Leistungsverzeichnis als Grundlage des vorgelegten Werkvertrages beinhaltet die Zerlegung von Vordervierteln, Hintervierteln sowie die Verpackung der ausgelösten Ware.

Das vom Auftragnehmer beschäftigte Personal ist dem Auftraggeber namentlich vorzustellen, wird von diesem eingewiesen und eingeschult. Der Vertrag ist zwar zeitlich befristet für die Dauer eines Jahres abgeschlossen, ein abgrenzbares Projekt bzw. Werk als Solches ist dabei jedoch nicht erkennbar.

Bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände überwiegen aus Sicht der Berufungsbehörde die Sachverhaltsmerkmale des §4 Absatz 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz. Insbesondere kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber Maschinen und Räumlichkeiten für den Berufungswerber anschafft, was ebenfalls für das Vorliegen desselben Unternehmensgegenstandes spricht.

Unter Berücksichtigung sämtlicher vorliegender Fakten geht das Arbeitsmarktservice Salzburg daher im gegenständlichen Fall nicht vom Vorliegen einer Entsendung sondern von einer Arbeitskräfteüberlassung aus dem Ausland nach Österreich aus."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet ein, die ungarischen Arbeitnehmer seien zur Erfüllung eines Werkvertrages tätig. Doch selbst wenn man von Arbeitskräfteüberlassung ausgehe, dürfe die Meldung nicht untersagt werden, weil die Dienstleistungsfreiheit auch die Überlassung von Arbeitskräften umfasse und der anlässlich des Beitritts u.a. von Ungarn zur Europäischen Gemeinschaft bedungene Vorbehalt Österreichs nicht für den gegenständlichen Bereich Fleischzerlegungsarbeiten gelte.

Anhang X der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte der Republik Ungarn zur Europäischen Union, BGBl. III Nr. 20 vom 30. April 2004 (in der Folge: Beitrittsakte Ungarn), lautet auszugsweise:

"I. Freizügigkeit

...

(2) Abweichend von den Artikeln 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraums von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts werden die derzeitigen Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang ungarischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden.

...

(3) Vor Ende eines Zeitraums von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts wird der Rat die Funktionsweise der Übergangsregelungen nach Nummer 2 anhand eines Berichts der Kommission überprüfen.

Bei Abschluss dieser Überprüfung und spätestens am Ende eines Zeitraums von zwei Jahren nach dem Beitritt teilen die derzeitigen Mitgliedstaaten der Kommission mit, ob sie weiterhin nationale oder sich aus bilateralen Vereinbarungen ergebende Maßnahmen anwenden, oder ob sie künftig die Artikel 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 anwenden möchten. Erfolgt keine derartige Mitteilung, so gelten die Artikel 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68.

...

(13) Um tatsächlichen oder drohenden schwerwiegenden Störungen in bestimmten empfindlichen Dienstleistungssektoren auf ihren Arbeitsmärkten zu begegnen, die sich in bestimmten Gebieten aus der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 96/71/EG ergeben könnten, können Deutschland und Österreich, solange sie gemäß den vorstehend festgelegten Übergangsbestimmungen nationale Maßnahmen oder Maßnahmen aufgrund von bilateralen Vereinbarungen über die Freizügigkeit ungarischer Arbeitnehmer anwenden, nach Unterrichtung der Kommission von Artikel 49 Absatz 1 des EG-Vertrags abweichen, um im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen durch in Ungarn niedergelassene Unternehmen die zeitweilige grenzüberschreitende Beschäftigung von Arbeitnehmern einzuschränken, deren Recht, in Deutschland oder Österreich eine Arbeit aufzunehmen, nationalen Maßnahmen unterliegt."

Artikel 1 der genannten Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (in der Folge: RL) bestimmt:

"(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden.

...

(3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

...

c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht."

Art. 2 Abs. 1 der RL lautet:

"Begriffsbestimmung

(2) Im Sinne dieser Richtlinie gilt als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet."

Gemäß § 3 Abs. 1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

§ 4 AÜG lautet:

"(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Gemäß § 16 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich nur zulässig, wenn ausnahmsweise eine Bewilligung gemäß Abs. 4 erteilt wurde. Gemäß § 16a AÜG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/1999 ist § 16 AÜG aber auf Überlassungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) nicht anzuwenden.

Ungarn ist Mitglied der Europäischen Union und damit auch des EWR.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 lit. d und e AuslBG die Verwendung nach den Bestimmungen des § 18 oder überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

§ 18 Abs. 12 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/2007, lautet:

"(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden."

§ 32a AuslBG in der hier anzuwendenden Fassung

BGBl. I Nr. 85/2006 lautet auszugsweise:

"...

(6) Für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs. 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, ist § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.

..."

§ 7b des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 459/1993 idF. BGBl. I Nr. 78/2007, lautet:

"Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EWR-Mitgliedstaat

§ 7b. (1) Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt;

2. bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser Arbeitnehmer den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3. die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4. Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

(2) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt

1. Abs. 1 Z 1 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt im Sinne des Abs. 1 Z 1 handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern;

2. Abs. 1 Z 2 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als acht Tage dauern.

Für Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriß von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten), Sanierung, Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gilt Abs. 1 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.

(3) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme Zentrale Koordinationsstelle (Anm.: richtig: der Zentralen Koordinationsstelle) für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem ersten Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Das Zentrale Koordinationsstelle (Anm.: richtig: Die Zentrale Koordinationsstelle) für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung

1. an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG),

2. sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse,

3. sofern es sich um Tätigkeiten handelt, die in den Wirkungsbereich der Verkehrs-Arbeitsinspektion gemäß § 1 des Bundesgesetzes über die Verkehrs-Arbeitsinspektion (VAIG), BGBl. Nr. 650/1994, fallen, an das zuständige Verkehrs-Arbeitsinspektorat

4. an das zuständige Arbeitsinspektorat

zu übermitteln.

Der in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer gilt als Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des § 8a des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, unabhängig davon, ob dieser einen Hauptwohnsitz im Inland hat, soweit eine Zustellung von Schriftstücken im Sinne des § 1 Abs. 1 des Zustellgesetzes an Arbeitgeber im Sinne des ersten Satzes im Inland oder mangels entsprechender Übereinkommen mit anderen Mitgliedstaaten im Ausland nicht vorgenommen werden kann.

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat folgende Angaben zu enthalten: