Disciplinary dismissal appeal rejected as late despite timely response to delay notice lost in internal mailroom

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer war bis zu seiner Entlassung rechtskundiger Beamter im Sinne des §24 Abs.2Z.2VwGG, er stand in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom 26.November2007 wurde gegen den Beschwerdeführer die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer nach dem im Akt enthaltenen Rückschein nach einem ersten Zustellversuch vom 27.Dezember2007 und dem zweiten Zustellversuch vom 28.Dezember2007 beim Zustellpostamt XY mit Beginn der Abholfrist 31.Dezember2007 hinterlegt. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Berufung trägt den Postaufgabestempel (Dienstag) 15.Jänner2008 und langte am Donnerstag, dem 17.Jänner2008, bei der Behörde erster Instanz ein. Mit Schreiben vom 4.April2008 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, die Berufung sei ausgehend von der Hinterlegung am 31.Dezember2007, der dadurch bis 14.Jänner2008 laufenden Berufungsfrist und der Postaufgabe der Berufung vom 15.Jänner2008 "vermutlich um einen Tag verspätet", ein weiteres als Berufung bezeichnetes "datumsloses" Schreiben, das den Aufgabestempel 28.Jänner2008 aufweise, sei "vermutlich um 14Tage verspätet". Die belangte Behörde räumte "im Rahmen des Parteiengehörs" dem Beschwerdeführer mit Verspätungsvorhalt vom 4.April2009 die Möglichkeit ein, binnen sieben Tagen dazu schriftlich Stellung zu nehmen. Dieser Vorhalt wurde nach dem im Akt befindlichen Rückschein am Freitag, dem 11.April2008, beim Postamt XY mit Beginn der Abholfrist an diesem Tag hinterlegt.

Die belangte Behörde erließ den nunmehr angefochtenen Bescheid, der mit 13.Mai2008 datiert ist, mit dem sie die Berufungen des Beschwerdeführers (jene vom 14.Jänner2008, die den Postaufgabestempel 15.Jänner2008 trage und jene ohne Datumsangabe, welche den Postaufgabestempel 28.Jänner2008 aufweise) als verspätet zurückwies. Sie ging davon aus, dass eine Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Vorhalt vom 4.April2008, der dem Beschwerdeführer am 11.April2008 beim Postamt hinterlegt und am selben Tag vom Beschwerdeführer behoben worden sei, binnen der ihm eingeräumten Frist "nicht eingelangt" bzw. "nicht erfolgt" sei. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer beim Postamt XY mit Beginn der Abholfrist am 23.Juni2008 zugestellt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift und stellte keinen Antrag auf Kostenersatz.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe "nach Aufforderung der belangten Behörde vom 11.4.2008" (gemeint wohl: vom 4.April2008, zugestellt am 11.April2008) "Stellung genommen und auf die relevanten Fakten hingewiesen". Er habe diese Stellungnahme am 18.April2008 zur Post gegeben. Als Beweismittel legt er ein (undatiertes) Schreiben und einen Aufgabeschein bei. Das Schreiben war "An das Bundeskanzleramt" adressiert und enthält zwei Punkte. Der erste Punkt richtet sich "An den Bundeskanzler" und nennt als Bezug: "do.Schreiben vom 28.3.2000u.a., ausständiger Bescheid betr. Auskunftspflicht". Der zweite Punkt richtet sich "An die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt" und enthält die Stellungnahme zum Vorhalt der belangten Behörde vom 4.April2008. Im Aufgabeschein über eine nicht näher bezeichnete eingeschriebene Briefsendung ist als Empfänger das "Bundeskanzleramt" mit Adresse "A1010Wien, Ballhauspl.1" eingetragen. Der Aufgabeschein trägt den Aufgabestempel des Postamtes T vom 18.April2008.

Dieses Vorbringen samt dem Nachweis über die Postaufgabe und einer Kopie der Antwort auf den Verspätungsvorhalt hat der Beschwerdeführer auch schon in dem an die belangte Behörde gerichteten "Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betr. do. Zurückweisungsbescheid" erstattet. Dieser Antrag trägt den Stempel der Disziplinaroberkommission vom 4.Juli2008.

Die am 18.April2008 zur Post gegebene Stellungnahme zum Verspätungsvorhalt vom 4.April2008 ist in der Einlaufstelle des Bundeskanzleramtes am 23.April2008 eingelangt. Bei dieser Einlaufstelle handelt es sich um eine gemeinsame Einlaufstelle für die beim Bundeskanzleramt eingerichteten Dienststellen, so auch der SektionIII, durch welche die belangte Behörde organisatorisch betreut wird.

Dieses Schreiben ist in den vorgelegten Verwaltungsakten nur im Zusammenhang mit dem erwähnten Antrag auf Wiedereinsetzung als dessen Beilage enthalten.

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ist zu entnehmen, dass bei der belangten Behörde keine Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Verspätungsvorhalt vom 4.April2008 eingelangt bzw. keine Stellungnahme des Beschwerdeführers erfolgt sei. Sollte die belangte Behörde damit meinen, dass eine Stellungnahme bloß innerhalb der gesetzten Frist nicht eingelangt bzw. nicht erfolgt sei, so übersieht sie §33 Abs.3AVG, wonach die Tage von der Übergabe an einen Zustelldienst im Sinne des §2 Z.7 des Zustellgesetzes zur Übermittlung an die Behörde bis zum Einlangen bei dieser (Postlauf) nicht in die Frist eingerechnet werden. Ausgehend vom Zustelldatum des Verspätungsvorhaltes 11.April2008 erfolgte die Postaufgabe am 18.April2008 innerhalb der gesetzten -ohnehin kurzen- Frist von sieben Tagen.

Sollte die belangte Behörde damit aber meinen - dies könnte aus dem Umstand geschlossen werden, dass in den Verwaltungsakten das Schreiben des Beschwerdeführers, das dieser nach seinem Beschwerdevorbringen eingeschrieben am 18.April2008 zur Post gegeben habe und in dem unter Punkt 2) die Stellungnahme zum Vorhalt der belangten Behörde vom 4.April2008 enthalten war, nicht an der zu erwartenden Stelle einliegt - sie gehe davon aus, dass dieses Schreiben überhaupt nicht eingelangt ist, so übersieht sie, dass die Unterlassung der Weiterleitung eines bei einer gemeinsamen Einlaufstelle eingelangten Schreibens an die "richtige" Dienststelle ein behördeninterner Fehler ist, welcher die belangte Behörde nicht davon entband, die eingelangte Stellungnahme inhaltlich zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 6.November1972, Zl.743/72, VwSlg.8311A;

ferner die hg.Erkenntnisse vom 18.Oktober1985, Zl.85/18/0054;

18.Mai1988, Zl.87/03/0290; 14.Dezember2006, Zl.2004/01/0373, VwSlg.17.077A).

In einer über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes erstatteten Stellungnahme vom 29.März2010 führt die belangte Behörde aus, dass ein Schreiben des Beschwerdeführers am 23.April2008 tatsächlich in der Einlaufstelle des BKA eingelangt sei. Es sei hausintern an das Kabinett des Bundeskanzlers weitergeleitet worden, "wo sich die Spur des Schriftstückes verliert". Es sei bei der belangten Behörde nicht eingelangt. Erst im Zuge des Antrages des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung und Wiederaufnahme habe dieses Schriftstück dann am 4.Juli2008 die belangte Behörde erreicht. Auf diesen Antrag bezieht sich der-den Anträgen des Beschwerdeführers nicht stattgebende-Bescheid der belangten Behörde vom 9.Oktober2008 (Anmerkung: in diesem von der belangten Behörde im Anhang zur Stellungnahme vorgelegten Bescheid geht die belangte Behörde selbst davon aus, dass der Beschwerdeführer auf den Verspätungsvorhalt "tatsächlich am 18.April2008 und somit fristgerecht eine korrekte Eingabe ... per Einschreiben an das BKA übermittelt hat"; an der Fristeinhaltung durch den Wiedereinsetzungswerber bestünden keine Zweifel mehr).

Wenn die belangte Behörde damit argumentiert, dass die unterbliebene Weiterleitung des Schreibens an die belangte Behörde "seinen Grund wohl offensichtlich darin" habe, "dass dieses Schreiben auf Seite 1-durchaus naheliegender Weise absichtlich-'An den Bundeskanzler, Ballhausplatz A-1010Wien' und nicht an die DOK als die den Vorhalt an den Beschwerdeführer geschickt habende Stelle adressiert war" und dieser Adressierungsfehler "nicht im Verantwortungsbereich des BKA oder der DOK" gelegen sei, so gibt sie die Adressierung des Schreibens nicht korrekt wieder. Denn das Schreiben ist generell "An das Bundeskanzleramt Ballhausplatz1 A-1010Wien" adressiert und enthält, wie bereits oben ausgeführt, anschließend an die generelle Adresse zwei Teile. Lediglich unter dem Teil1) ist die Adressierung "An den Bundeskanzler ..." samt näher ausgeführtem "Bezug" zu finden, auf Seite2 des Schreibens findet sich zu Punkt2) jedoch die Adressierung "An die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt ..." und der Bezug auf das Schreiben der belangten Behörde vom 4.April2008. Durch diesen Aufbau des Schreibens ist dem Beschwerdeführer kein Adressierungsfehler vorwerfbar, aus der generellen Adresse und der anschließenden klaren Teilung in zwei getrennte Punkte ist unmissverständlich erkennbar, dass Punkt2) an die belangte Behörde adressiert war und das Schreiben insofern bei dieser am 23.April2008 eingelangt ist. Die Verantwortung für die Unterlassung der Vorlage an die belangte Behörde liegt damit ausschließlich bei der gemeinsamen Einlaufstelle im Bundeskanzleramt. Es liegt damit entgegen der Ansicht der belangten Behörde ein der belangten Behörde zuzurechnender behördeninterner Fehler vor.

Dieser Verfahrensmangel ist auch relevant.

Der Beschwerdeführer hatte im genannten Schreiben zum Verspätungsvorhalt vom 4.April2008 u.a.vorgebracht, er habe die Berufung noch am 14.Jänner2008 zur Post gegeben. Das Aufgabepostamt sei anders als früher nicht mehr bis Mitternacht besetzt, es sei aber ein schriftlicher Hinweis enthalten, wonach von einer zeitlichen Zuordnung zum Aufgabetag ausgegangen werden könne. Seine Nachfrage habe ergeben, dass eine herabfallende Klappe, die mit einemUhrmechanismus gekoppelt sei, für die datumsmäßige Zuordnung von Postsendungen sorgen sollte.

Der Poststempel auf dem Umschlag der Berufung lautet auf den 15.Jänner2008, jedoch ist dagegen der Beweis der Unrichtigkeit zulässig. Nach der ständigen hg.Rechtsprechung löst der Einwurf in einen Briefkasten den Postlauf am selben Tag dann aus, wenn am Briefkasten der Vermerk angebracht ist, dass dieser noch am selben Tag ausgehoben werde. Durch den Einwurf in einen Briefkasten noch vor Ende des Tages, aber nach der letzten Aushebung, wird die Übergabe an die Post nicht an diesem Tag bewirkt (vgl.das hg.Erkenntnis vom 8.August1996, Zl.95/10/0206). Ähnlich muss für den vom Beschwerdeführer behaupteten Fall, dass eine schriftliche Ankündigung die zeitliche Zuordnung zum Aufgabetag zusichere (was allenfalls durch einen Mechanismus sichergestellt werde), bei Zutreffen dieses Vorbringens gelten, dass die Zusicherung der zeitlichen Zuordnung des Schriftstückes zum Einwurftag (Anmerkung: Dem Verwaltungsgerichtshof ist bekannt, dass eine solche Aufschrift auf der Einwurfklappe beim Postamt XZ tatsächlich existiert) der Wirkung des Vermerkes über die Aushebung eines Briefkastens gleichkommt und zwar derart, dass damit eine letzte Aushebung bis 24.00Uhr angekündigt wird.

Damit ist ein Einwurf im Vertrauen auf diese Ankündigung als Postaufgabe an jenem Tag zu rechnen, am dem sie erfolgte.

Sollte daher das Vorbringen des Beschwerdeführers zutreffen, so könnte sich die Berufung als rechtzeitig erweisen.

Die belangte Behörde hat sich aber mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt und keine Ermittlungen durchgeführt. Da somit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß §42Abs.2Z.3lit.cVwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Damit erübrigt es sich im gegenwärtigen Verfahrensstadium, auf den vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwurf der Befangenheit des Vorsitzenden der belangten Behörde einzugehen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz war abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war und Ersatz des Schriftsatzaufwandes gemäß §48 Abs.1 Z.2VwGG nur im Falle der Vertretung durch einen Rechtsanwalt zusteht. Hinsichtlich der Eingabegebühr wurde die Verfahrenshilfe bewilligt, sodass auch diesbezüglich keine Aufwendungen entstanden sind.

Der Beschwerdeführer beantragte auch die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich seines Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Mit der Sachentscheidung ist dieser Antrag jedenfalls gegenstandslos geworden, weshalb sich eine Entscheidung über die Wiederaufnahme des Verfahrens zu diesem Antrag erübrigt (vgl.das hg.Erkenntnis vom 27.November1995, Zl.95/10/0121).

Wien, am 22.April2010