Employment status of foreign national performing auxiliary construction tasks: Economic dependence over civil law characterization under Foreign Employment Act

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der belangten Behörde vom 29.November2007 wurden die Beschwerdeführer schuldig erkannt, sie hätten es als handelsrechtliche Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufene der B GmbH gemäß §9 Abs.1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in P am 15.Februar2006 um ca. 9.00Uhr auf der Baustelle in W einen näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen mit Verfugungsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Die Beschwerdeführer hätten dadurch jeweils eine Übertretung gemäß §28Abs.1 Z.1 lit.a iVm §3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von EUR2.000,-- (im Nichteinbringungsfall jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden) verhängt.

In der Begründung der angefochtenen Bescheide stellte die belangte Behörde u.a.folgenden -wortgleichen- Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Die B GmbH hat beim Bauvorhaben 'W' in W, einer größeren Baustelle mit vier Wohngebäuden zu je zwei Stockwerken, den Auftrag für sämtliche Fliesenverlegerarbeiten im Innenbereich übernommen. Auftraggeber dieser Arbeiten war die Firma H aus W. Die B GmbH hat mit der Firma H eine Jahresvereinbarung über die gemeinsame Abwicklung von 5 bis 10 Baustellen pro Jahr.

Aufgrund der Größe der Baustelle wurden von der B GmbH 5 bis 6 eigene Leute eingesetzt, ein Teil der Arbeiten wurde auch an verschiedene Subfirmen vergeben.

Anfang des Jahres 2006 hat sich der polnische Staatsangehörige J im Büro der B GmbH vorgestellt und einen Gewerbeschein, ausgestellt vom Magistrat der Stadt W für das Gewerbe 'Verschließen von Bauwerksfugen mittels plastischer und dauerelastischer Kunststoffmassen und Kunststoffprofilen' vorgezeigt. Mit J wurde in der Folge vereinbart, dass er auf der Baustelle W Verfugungsarbeiten durchführt, sobald die eigenen Arbeiter der B GmbH die Fliesenverlegearbeiten durchgeführt haben. Der zeitliche Ablauf gestaltete sich so, dass J ca. ein bis zwei Tage nach den Fliesenverlegearbeiten die Verfugungsarbeiten im Auftrag der B GmbH durchgeführt hat. Mit J wurde eine Preisvereinbarung getroffen, wonach für Wand- und Bodenfliesen verfugen pro Quadratmeter, für Silikonieren und Arcylfugen ziehen pro Laufmeter und für Regiearbeiten pro Stunde abgerechnet wird. Einen schriftlichen Vertrag hat die B GmbH mit J nicht abgeschlossen.

Das Material für die Verfugungsarbeiten wurde J von der B GmbH übergeben. J selbst hat kein Material gestellt. Die Werkzeuge wie Schwämme, Fugenbrett und Silikonspritze hat J selbst gestellt. J ist mit dem eigenen Pkw zur Baustelle gefahren und hat sich selbst um sein Quartier bei der Baustelle gekümmert. J wurde vom Bauleiter der B GmbH angewiesen, welche Räume zu verfugen sind. Der Bauleiter hat alle zwei bis drei Tage die Arbeit von J kontrolliert. Die Zeiten, in welchen J Räume zu verfugen hatte, wurden ihm nicht vorgegeben. Er wurde allerdings darauf aufmerksam gemacht, dass die B GmbH mit ihren Arbeiten nicht in Verzug geraten darf. Arbeitszeiten wurden J nicht vorgegeben.

Abgerechnet wurde mit J nach Aufmaß, welches vom Bauleiter erstellt wurde. Nach diesem Aufmaß wurden von J Rechnungen an die B GmbH zu den vereinbarten Preisen gestellt."

Unter Zugrundelegung dessen und davon ausgehend, dass beide Beschwerdeführer handelsrechtliche Gesellschafter der B GmbH seien, kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass der polnische Staatsangehörige diese Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erbracht habe und die den Beschwerdeführern zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt worden sei. Im Weiteren legte sie ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende, nach Ablehnung durch den HYPERLINK \l "hit0" Verfassungsgerichtshof EINFÜGENGRAFIK \d \z "/Images/forward.gif" und Abtretung gemäß Art.144 Abs.3 B-VG mit Beschluss vom 16.Juni2008, B 107, 108/08-6, für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde, womit deren Aufhebung begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsstrafverfahren vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer behaupten in ihrer Beschwerde zusammengefasst, es sei ein Werkvertrag mit dem Ausländer als Subunternehmer geschlossen worden, weshalb eine zulässige selbständige Tätigkeit des Ausländers vorliegen würde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung -soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt- durch §2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des §2 Abs.2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl.§2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf §879ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl.z.B.das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2002, Zl.2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Artvon wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl.z.B.das hg.Erkenntnis vom 22.Februar2006, Zl.2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg.Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl.z.B.das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2007, Zl.2005/08/0003, mwN).

Nach den unbestrittenen Feststellungen hat der Pole auf der Baustelle der BGmbH Verfugungsarbeiten im Anschluss an die von eigenen Arbeitern dieses Unternehmens vorgenommenen Fliesenverlegearbeiten durchgeführt. Dabei stützt sich die belangte Behörde im Zusammenhang mit der Wertung des Vorbringens der Beschwerdeführer im Sinne der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt auf deren Aussage zu den näheren Umständen des Einsatzes des Polen.

Bei den gegenständlichen Arbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den vorliegenden Verfugungsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl.zum Ganzen das hg.Erkenntnis vom 3.November2004, Zl.2001/18/0129, mwN).

Die Beschwerdeführer können die schlüssige Argumentation der belangten Behörde nicht erschüttern, wenn diese in ihrer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der relevanten Umstände, wie insbesondere auf Grund der planmäßigen Eingliederung des Ausländers in die Arbeitsabläufe auf der Baustelle der B GmbH (dieser hat die gegenständlichen Verfugungsarbeiten jeweils im Anschluss an die -durch andere Arbeiter vorgenommenen- Fliesenverlegearbeiten durchgeführt), mangels Konkretisierung der behaupteten Werkvertragsleistungen, dem auf der Baustelle vorhandenem Material sowie der vorgesehenen Entlohnung nach Quadrat- bzw. Laufmeter und für Regiearbeiten nach Stunden, das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit verneint. Angesichts dessen kommt dem Einwand, dass der Ausländer eigene "Betriebsmittel" verwendet hätte, keine Bedeutung zu, da für die Durchführung von Verfugungsarbeiten lediglich Handwerkzeug von untergeordnetem Wert erforderlich ist, wie auch die Argumente, der Ausländer habe eine freie Zeiteinteilung, eigenes Quartier und Auto gehabt, nicht verfangen. Darüber hinaus können die Beschwerdeführer auch nicht die Notwendigkeit der von ihnen begehrten ergänzenden Ermittlungen darlegen oder andere Verfahrensfehler aufzeigen.

Damit kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens des behaupteten "Werkvertrages" nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche. Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, wie die gegenständlichen Verfugungsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf mit den übrigen Fliesenlegerarbeiten der anderen bei der B GmbH beschäftigten Arbeitnehmern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl.etwa die hg.Erkenntnisse vom 29.Jänner2009, Zl.2008/09/0350, und vom 21.Oktober1998, Zl.96/09/0183, mwN).

Die belangte Behörde ist somit zu Recht von einer Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen in einem Unterordnungsverhältnis, hier in Form zumindest der Arbeitnehmerähnlichkeit, ausgegangen.

Gegen die Strafbemessung wurde von den Beschwerdeführern nichts vorgebracht; beim Verwaltungsgerichtshof sind keine Bedenken bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit entstanden.

Auch soweit die Beschwerdeführer rügen, dass es im Berufungsverfahren zu einer "Auswechslung" der angelasteten Verwaltungsübertretung gekommen sei, vermögen sie der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen: Die belangte Behörde ist auf Grundlage des Berufungseinwandes, wonach der Pole ausschließlich Verfugungsarbeiten durchgeführt habe, und den Ergebnissen der Berufungsverhandlung zur Feststellung gelangt, dass der Ausländer lediglich die genannten Verfugungen vorgenommen hat, während darüber hinaus gehende Fliesenverlegearbeiten -im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren- nicht festgestellt werden konnten. Dies stellt aber lediglich eine Einschränkung der im Strafantrag und im erstinstanzlichen Straferkenntnis vorgeworfenen Fliesenlegerarbeiten, die zweifelsohne auch Verfugungstätigkeiten beinhalten dar, sodass die Beschwerdeführer dadurch nicht in ihren (Verteidigungs)Rechten beschwert sein können.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß §42 Abs.1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ff, insbesondere § 52 Abs. 1 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl.IINr.455/2008.

Wien, am 22.April2010