VwGH dismisses appeal against administrative fine for mass manager's negligence in illegal foreign employment. The court finds the manager liable for failing to establish a control system. The court rejects the manager's defense of lack of specific instructions. The manager is held responsible for the company's violation of foreign employment laws. The court emphasizes the duty of care for mass managers in high-risk sectors. The decision establishes liability for negligence in preventing illegal employment. The manager must pay the fine and costs. The court upholds the original administrative penalty decision. The manager's failure to implement controls is the key issue. The court rules that the manager is liable for the violation.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß §66 Abs.4 AVG ergangenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den XYBezirk, vom 6.März2007 schuldig erkannt, er habe es als Masseverwalter und somit zur Vertretung nach außen Berufener einer näher bezeichneten GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in Wien am 21.Oktober2005 einen namentlich genannten chinesischen Staatsangehörigen mit Küchenhilfsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Er habe dadurch die Rechtsvorschriften des §28 Abs.1 Z.1 lit.a in Verbindung mit §3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt und sei nach dem ersten Strafsatz des §28 Abs.1 Z.1 lit.a in Verbindung mit §9VStG zu einer Geldstrafe in der Höhe von EUR1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1Woche und 3Stunden) sowie zum Kostenersatz zu verpflichten gewesen (Spruchpunkt1). Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass die von ihm vertretene Gesellschaft mit Sitz in Wien gemäß §9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand für die über ihren zur Vertretung nach außen berufenen Masseverwalter für die verhängte Strafe einschließlich der Verfahrenskosten sowie die Kosten eines allfällig erforderlichen Strafvollzuges hafte (Spruchpunkt 2).

Ausgehend von den Ergebnissen der von ihr durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung stellte die belangte Behörde zunächst fest, der Beschwerdeführer sei vom 13.Juni2005 bis 31.März2006 und somit auch zum Tatzeitpunkt, dem 21.Oktober2005, Masseverwalter der genannten GesellschaftmbH mit Sitz in Wien gewesen. Diese habe am 21.Oktober2005 einen namentlich näher bezeichneten chinesischen Staatsangehörigen in dem von ihr betriebenen Lokal als Küchengehilfe beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vorgelegen sei.

Nach Zitierung der zur Beurteilung der vorliegenden Rechtssache herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, die Tätigkeit des in Rede stehenden chinesischen Staatsangehörigen sei nicht dezidiert bestritten worden und ergebe sich klar aus dem vorliegenden Akteninhalt. Fraglich bleibe lediglich, wer diese Verwaltungsübertretung im Sinne des §9VStG zu verantworten habe. Grundsätzlich seien zur Vertretung von juristischen Personen die vom Gesetz, der Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung vorgesehenen Organe berufen.

Da das gegenständliche Lokal von einer GmbH betrieben worden sei, träfe grundsätzlich den handelsrechtlichen Geschäftsführer die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Literatur erfolge ab Konkurseröffnung ein Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des §9 Abs.1VStG jedoch vom handelsrechtlichen Geschäftsführer der GmbH auf deren Masseverwalter. Zwar sei der Masseverwalter nicht schlechthin gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners, soweit die Befugnisse des selben jedoch beschränkt seien, erhalte die Konkursmasse ein exlege vertretungsberechtigtes und -verpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters, der Kraft seiner Bestellung alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen könne, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen habe.

Dieser Grundsatz habe auch für den Anwendungsbereich des AuslBG Gültigkeit. Zum Tatzeitpunkt sei der Beschwerdeführer unzweifelhaft als Masseverwalter der in Konkurs geratenen GmbH eingesetzt und als solcher tätig gewesen; ihn und nicht den handelsrechtlichen Geschäftsführer treffe daher im vorliegenden Fall grundsätzlich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung. Die Begründung, Aufrechterhaltung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Dienstnehmern einer in Konkurs befindlichen GmbH falle in den Bereich, in dem der Vertreter des Gemeinschuldners in seinen Befugnissen beschränkt sei und in dem die Konkursmasse ein exlege vertretungsberechtigtes und - verpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters habe, der Kraft seiner Bestellung alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen könne, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen habe.

Da die vorliegende Beschäftigung für die Masse erfolgt sei (Abweichendes habe nicht festgestellt werden können) bestehe auch die verwaltungsrechtliche Zurechenbarkeit zur Masse und damit zum Masseverwalter. Den Beschwerdeführer träfen daher als Masseverwalter im Sinne des §9 Abs.1VStG die Pflichten des Vertreters des Gemeinschuldners als Arbeitgeber jener Bediensteten, die von der Konkursmasse beschäftigt worden seien. Ob ihn ein persönlich vorwerfbares Verhalten treffe, sei beim Verschulden zu prüfen.

Unter Verweis auf die Bestimmung des §5 Abs.1VStG setzte die belangte Behörde fort, dass grundsätzlich bei Verstößen gegen das AuslBG vom Vorliegen einer Fahrlässigkeit auszugehen sei, weil es sich bei dieser Norm um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung handle. Die Rechtsordnung berücksichtige die Interessen der Wirtschaft an einer Arbeitsteilung und einer damit verbundenen Delegation der Verantwortung an Beschäftigte und lasse die Verantwortung des zur Vertretung nach außen berufenen Masseverwalters unbeschadet einer betriebsinternen Struktur nur dann bestehen, wenn nicht gemäß §9 Abs.2VStG eine andere Person als verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei.

Dies sei grundsätzlich auch durch den Masseverwalter möglich. Da eine solche Bestellung seitens des Beschwerdeführers nicht vorgenommen worden sei, bleibe er als Masseverwalter auch für Handlungen und Unterlassungen der Angestellten bzw. der handelsrechtlichen Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin bzw. der Konkursmasse verantwortlich. Zwar sei dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die im Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen, dabei treffe ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen werde, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im Einzelnen darzulegen habe.

Davon, dass der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, könne nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt werde, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt werde, dass Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt würden. Insbesondere sei darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen sei und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht habe verhindern können.

Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass der Verantwortliche als Masseverwalter tätig geworden sei und daher aus den Tathandlungen keinen persönlichen Vorteil habe erzielen können. Auch dürfe der einem Masseverwalter anzulegende Maßstab der Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden. Vielmehr sei ihm zuzugestehen, dass er im Rahmen der Fortführung eines Unternehmens nicht in der Lage sei, ständig im Betrieb anwesend zu sein und die dortigen Vorgänge unmittelbar beobachte. Andererseits sei der Beschwerdeführer Rechtsanwalt und als solcher habe er für die in seinem Berufsstand gewöhnlichen vorauszusetzenden Kenntnisse und Fähigkeiten einzustehen.

Im vorliegenden Fall habe sich der Beschwerdeführer um den Personalbedarf und den Personalstand des in Rede stehenden Unternehmens nicht gekümmert. Die Öffnungszeiten des Lokals sowie die Größe desselben seien ihm unbekannt gewesen. Das Lokal habe er nach eigenen Angaben nicht besucht, er sei lediglich daran vorbeigegangen, um zu sehen, ob es überhaupt betrieben werde. Aus den Auszahlungsjournalen ergebe sich, dass achtAngestellte nicht vollzeitbeschäftigt, sondern auf Grund des geringen Einkommens nur teilzeitbeschäftigt gewesen seien. Dies sei von der gewerberechtlichen Geschäftsführerin des Unternehmens auch bestätigt worden.

Deren Ehegatte und noch weitere sechs Personen seien vollzeitbeschäftigt gewesen. Bei einer Größe des Lokals von 120Sitzplätzen und täglichen Öffnungszeiten von 91/2Stunden sei das Aufrechterhalten des Betriebes mit diesem Personalstand nicht möglich. Es hätte daher dem Beschwerdeführer auffallen müssen, dass mit den im Auszahlungsjournal aufgelisteten Arbeitnehmern für diesen Betrieb nicht das Auslangen hätte gefunden werden können. Er habe der gewerberechtlichen Geschäftsführerin auch keine Anweisungen gegeben, wie sie bei der Einstellung von neuem Personal vorzugehen habe.

Er habe ihr als Geschäftsführerin lediglich ein allgemeines Merkblatt zu Beginn seiner Tätigkeit als Masseverwalter übermittelt, in dem keine Ausführungen betreffend das Vorgehen bei Kontrollen nach dem AuslBG enthalten seien. Er habe ihr auch sonst keine weiteren Anweisungen gegeben, wie sie gegebenenfalls bei einer Neueinstellung von Personal vorzugehen habe. Der Beschwerdeführer habe seine Tätigkeit als Masseverwalter am 14.Juni2005 aufgenommen, die Kontrolle habe am 21.Oktober2005 stattgefunden. Es wäre daher auch bei Nichtüberspannung des an ihn anzulegenden Sorgfaltsmaßstabes durchaus zumutbar gewesen, in dem Zeitraum von vier Monaten sich einen entsprechenden Überblick zu verschaffen.

Gerade in Branchen, in denen erfahrungsgemäß eher Probleme mit der Ausländerbeschäftigung bestünden, müsse ein Masseverwalter selbst die Entscheidungen treffen, welche Dienstnehmer beschäftigt würden. Auf Grund der Praxis des Beschwerdeführers als Masseverwalter auch in der Gastronomie müsse er von der Anfälligkeit dieser Branche für die illegale Beschäftigung von Ausländern gewusst haben. Zudem seien ihm die konkreten Bemühungen um Personalsuche bekannt gewesen. In einer derart gefahrengeneigten Situation hätte er ein Kontrollsystem aufbauen und entweder er oder andere Personen in seinem Auftrag regelmäßige und zielgerichtete Kontrollen vornehmen müssen.

Das Bestehen eines Kontrollsystems sei nicht einmal behauptet worden. Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Lokalbesichtigungen könnten als taugliche Kontrollen nicht gewertet werden. Da somit von einem ausreichenden Kontrollsystem zur Verhinderung illegaler Beschäftigung in diesem Fall nicht gesprochen werden könne, treffe den Beschwerdeführer der Vorwurf zumindest fahrlässigen Verhaltens.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem nach Ablehnung mit Beschluss vom 16.Juni2008, B300/08-3, gemäß Art.144 Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur weiteren Erledigung abgetretene Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß §2 Abs.2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl.Nr.218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl.INr.133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung