Unauthorized change of use to restaurant: insufficient factual basis for exhaust-air neighbor rights to justify annulment of building permit

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Stadt Graz hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Stadt Graz vom 17.Mai2004 wurde den Beschwerdeführern die Bewilligung zur plan- und beschreibungsgemäßen Ausführung der "Nutzungsänderung im Erdgeschoss von Wohnen auf Bauernladen, Wohnhausumbau und Errichtung von 4 PKW-Abstellplätzen" auf den Grundstücken Nr.277/2 und .464, EZ.167, KG S, mit näher angeführten Auflagen erteilt.

Mit Bescheid des Stadtsenats der Stadt Graz vom 19.Oktober2006 wurde den Beschwerdeführern gemäß §41 Abs.4 Steiermärkisches Baugesetz 1995 (StmkBauG) die Unterlassung der vorschriftswidrigen Nutzung des Erdgeschosses des Wohnhauses auf den Grundstücken Nr.277/2 und .464, EZ.167, KG S, zu anderen Zwecken als zu einem Bauernladen, nämlich als Gasthaus, aufgetragen. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, von der Baubehörde sei festgestellt worden, dass das Erdgeschoss des gegenständlichen Gebäudes als Gasthaus genützt werde, was eine Nutzungsänderung darstelle, welche gemäß §19StmkBauG bewilligungspflichtig sei.

In ihrer gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung machten die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass laut der dem Genehmigungsbescheid zu Grunde liegenden Projektbeschreibung eine Wohnung in einen Bauernladen mit Verkostung und Ausschankmöglichkeit vor Ort umgewidmet werden sollte. Laut Betriebsanlagengenehmigungsbescheid (für eine Imbiss-Stube) seien 60 Verabreichungsplätze im Lokal und 30 auf der Terrasse zugelassen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der Beschwerdeführer keine Folge gegeben. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen aus, im Rahmen des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass im Erdgeschoss des verfahrensgegenständlichen Gebäudes auch Getränke wie Bier, Weine, Schnäpse und Kaffee und neben kalten Speisen laut Speisekarte auch Pizzas angeboten würden. Es stehe für die belangte Behörde fest, dass die derzeitige Nutzung zu anderen Zwecken als "Bauernladen mit Ausschank" erfolge. Ein Bauernladen mit Ausschank umfasse ausschließlich die Verabreichung selbsterzeugter landwirtschaftlicher Produkte, Bier, Kaffee und Pizza gehörten nicht dazu. Vielmehr liege eine Nutzung als Gasthaus vor, welche von der genehmigten Nutzungsart nicht umfasst sei. Es handle sich bei der Nutzung als Gasthaus um eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung, da es insbesondere durch das Anbieten von warmen Speisen (wie etwa gegenständlich Pizzas) in ablufttechnischer Hinsicht durchaus zu einer Berührung bzw. Beeinträchtigung von Nachbarrechten kommen könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In ihrer Beschwerde bringen die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Behörde stütze ihren Bescheid auf den Tatbestand "Nutzungsänderungen, die Nachbarrechte berühren" in §19 Z.2StmkBauG. Es bleibe aber offen, inwiefern eine Änderung der Immissionen vorliege. Im Rahmen eines Bauernladens mit Verkostung und Ausschankmöglichkeit sei den Beschwerdeführern jedenfalls das Recht eingeräumt, Getränke und kalte wie warme Speisen zum Zwecke des Verzehrs vor Ort anzubieten und zu verkaufen. In ablufttechnischer Sicht mache es keinen Unterschied, ob eine Pizza oder etwa eine selbst produzierte Schweinsstelze feilgeboten werde. Es lägen keine Feststellungen vor, inwiefern dadurch im Hinblick auf Immissionen Nachbarrechte berührt würden.

Es handle sich nicht um eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung.

§19StmkBauG in der hier maßgebenden Fassung vor der

Novelle LGBl.Nr.49/2010 lautet auszugsweise:

"Bewilligungspflichtig sind folgende Vorhaben, sofern sich

aus den §§20 und 21 nichts anderes ergibt:

...

2. Nutzungsänderungen, die auf die Festigkeit, den Brandschutz, die Hygiene, die Sicherheit von baulichen Anlagen oder deren Teilen von Einfluß sein können oder die Nachbarrechte berühren oder wenn Bestimmungen des jeweils geltenden Raumordnungsgesetzes, des Flächenwidmungsplanes, des Bebauungsplanes oder der Bebauungsrichtlinien berührt werden können;

..."

Nach §26 Abs.1StmkBauG bestehen Nachbarrechte hinsichtlich der Übereinstimmung eines Vorhabens mit dem Flächenwidmungsplan, einem Bebauungsplan und mit Bebauungsrichtlinien, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist (Z.1), und hinsichtlich der Vermeidung einer Brandgefahr, einer sonstigen Gefährdung oder unzumutbaren Belästigung iSd §§61 Abs.1, 63 Abs.1 und 65 Abs.1 leg.cit. (Z.5).

§41StmkBauG in der Fassung LGBl.Nr.78/2003 lautet

auszugsweise:

"Baueinstellung und Beseitigungsauftrag

(1) Die Behörde hat die Baueinstellung zu verfügen, wenn Vorhaben gegen Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, insbesondere wenn

(3) Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß §33 Abs.1 zu erteilen.

(4) Die Behörde hat die Unterlassung der vorschriftswidrigen Nutzung aufzutragen, wenn eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes von baulichen Anlagen oder Teilen derselben ohne Bewilligung vorgenommen wurde; Abs.3 zweiter Satz gilt sinngemäß.

..."

Im angefochtenen Bescheid konkretisiert die belangte Behörde im Verwaltungsverfahren erstmals, dass die baurechtliche Bewilligungspflicht der gegenständlichen Nutzungsänderung deshalb gegeben sei, weil es, insbesondere durch die Verabreichung von warmen Speisen wie hier Pizzas, "in ablufttechnischer Hinsicht durchaus zu einer Berührung bzw. Beeinträchtigung von Nachbarinteressen" kommen könne, und stützt den Beseitigungsauftrag auf diesen Grund.

Von der belangten Behörde wurde aber nicht geprüft und festgestellt, ob die Verabreichung von warmen Speisen Gegenstand des mit Bescheid vom 17.Mai2004 genehmigten Projekts war; dies wird aber von den Beschwerdeführern in der Beschwerde behauptet, und dieses Vorbringen unterliegt angesichts des Umstands, dass sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid erstmals ausdrücklich auf die mögliche Berührung von Nachbarinteressen durch Abluft stützt, nicht dem Neuerungsverbot im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (vgl.die bei Mayer, B-VG4, S.837 f zu §41 VwGG wiedergegebene hg.Rechtsprechung).

Wenn warme Speisen nach der Baubewilligung nicht zulässig sein sollten, wäre entsprechend der Auffassung der belangten Behörde davon auszugehen, dass eine geänderte Abluftsituation vorliegt, die Nachbarrechte berühren könnte. Sollte sich aber ergeben, dass die Verabreichung von warmen Speisen von der Bewilligung umfasst ist, hätte die belangte Behörde jedenfalls näher begründen müssen, warum sie davon ausgeht, dass nur "selbsterzeugte" landwirtschaftliche Produkte nach der Bewilligung verabreicht werden dürfen. Der im Akt befindlichen Baubewilligung vom 17.Mai2004 kann nicht von vornherein entnommen werden, dass nur "selbsterzeugte" landwirtschaftliche Produkte angeboten werden dürfen bzw. die Bewilligung im Zusammenhang mit einem bestimmten landwirtschaftlichen Betrieb steht. Aus der Aktenlage ergibt sich auch nicht, dass die Beschwerdeführer überhaupt einen landwirtschaftlichen Betrieb führen oder führten und sich das Bauprojekt auf einen solchen bezogen hätte.

Sollte sich ergeben, dass sich die Bewilligung nur auf "selbsterzeugte" (oder sonstwie bestimmte) landwirtschaftliche Produkte bezieht, hätte die belangte Behörde schließlich aber jedenfalls noch näher begründen müssen, inwiefern allein dadurch, dass auch andere warme Speisen als diese angeboten werden, Nachbarrechte berührt sein können.

Ob das Anbieten von Speisen und Getränken, die nicht aus eigener landwirtschaftlicher Produktion stammen, allenfalls gewerberechtlich unzulässig ist, ist nicht Gegenstand des baurechtlichen Verfahrens.

Der angefochtene Bescheid war aus den oben genannten Gründen gemäß §42 Abs.2 Z.3 lit.b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ff VwGG iVm der Verordnung BGBl.IINr.455/2008.

Wien, am 17.August2010