VwGH dismisses bid protest where complaint targets non-invitation rather than tender procedure choice.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung, dass ihre "Nichteinladung zum dritten Vergabeverfahren" für das Bauvorhaben "Umbau und Sanierung sowie Zubau beim bestehenden Kindergartengebäude in M" rechtswidrig gewesen sei, gemäß §§ 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 Burgenländisches Vergaberechtsschutzgesetz (VergRSG), § 13 Abs. 3 AVG "wegen nicht behobener Mängel" zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe am 11. August 2008 den oben angeführten Antrag gestellt und sich dabei auf § 12 Abs. 1 Z. 1 VergRSG gestützt. Sie habe - zusammengefasst - vorgebracht, dass die Marktgemeinde M (Auftraggeberin) insgesamt dreimal Arbeiten für das erwähnte Bauvorhaben im Wege einer "beschränkten Ausschreibung" (nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung) ausgeschrieben habe; die ersten beiden Ausschreibungen, an denen sich auch die Beschwerdeführerin beteiligt habe, seien jeweils widerrufen worden. Zur letzten (dritten) Ausschreibung sei die Beschwerdeführerin nicht mehr eingeladen worden, weil - nach der Stellungnahme eines von der Auftraggeberin beschäftigten Planungsbüros - die Beschwerdeführerin im vorangegangenen Verfahren einen hohen Angebotspreis abgegeben habe und daher nicht zu erwarten gewesen sei, dass sie ein Angebot mit Aussicht auf den Zuschlag legen werde. Am 28. Mai 2008 habe die Beschwerdeführerin davon Kenntnis erlangt, dass im Gebäude des Kindergartens Fenster eines Konkurrenzunternehmens (der Firma K.) eingebaut worden seien. In der Folge habe sie erfahren, dass die Auftraggeberin ein drittes (nicht offenes) Vergabeverfahren (ohne vorherige Bekanntmachung) durchgeführt habe, zu dem sie die Beschwerdeführerin nicht mehr eingeladen habe. Die Nichteinladung der Beschwerdeführerin zu diesem dritten Verfahren sei rechtswidrig gewesen und rechtfertige ein Feststellungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 1 Z. 1 VergRSG, weil nicht von vornherein behauptet werden könne, dass die Beschwerdeführerin kein niedrigeres Angebot als beim zweiten Durchgang gelegt hätte.

Mit Schreiben vom 25. August 2008 habe die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass ihrem Nachprüfungsantrag ein bestimmtes Begehren fehle, weil das gestellte Begehren widersprüchlich sei. Die Beschwerdeführerin habe ausdrücklich die Feststellung nach § 12 Abs. 1 Z. 1 VergRSG (rechtswidrige Wahl des Vergabeverfahrens) beantragt. Ihr gesamtes Vorbringen richte sich aber nicht gegen die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern dagegen, dass sie nicht eingeladen worden sei. Sie habe den Mangel durch eindeutige Formulierung des gestellten Begehrens binnen einer gesetzten Frist zu beheben, widrigenfalls ihr Anbringen gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen werde.

Die Beschwerdeführerin habe daraufhin in einem Schriftsatz vom 28. August 2008 vorgebracht, der konkrete Fall, dass ein Unternehmen in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig ausgeschlossen bzw. nicht mehr eingeladen werde, sei im Gesetz nicht vorgesehen. Es liege offensichtlich eine Gesetzeslücke vor, die im Wege einer Analogie am ehesten unter die Bestimmung des § 12 Abs. 1 Z. 1 VergRSG zu subsumieren sei. Die Auftraggeberin habe eindeutig gegen bundesgesetzliche und gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verstoßen, weil die Nichteinladung der Beschwerdeführerin beim dritten Vergabeverfahren die in § 19 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) normierten Grundsätze für ein rechtmäßiges Vergabeverfahren verletzt habe. Um allfällige Widersprüche zwischen dem Feststellungsantrag und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin zu beseitigen, berichtige sie ihren Antrag dahingehend, dass ein "Antrag auf Feststellung gemäß § 12 Abs. 1 Burgenländisches Vergaberechtsschutzgesetz" gestellt werde. Es bleibe somit der erkennenden Behörde vorbehalten, ob sie das Vorbringen der Beschwerdeführerin und den darin enthaltenen Antrag einem der vier Fälle des § 12 Abs. 1 VergRSG direkt zuordne oder ob sie "dieses Verhalten" unter die Generalklausel des § 12 Abs. 1 VergRSG subsumieren wolle.

Im Folgenden wiederholte die belangte Behörde ihre Rechtsansicht im Mängelbehebungsauftrag, dass der ursprüngliche Antrag widersprüchlich gewesen sei. Die Verbesserung der Beschwerdeführerin sei unzureichend gewesen, weil das VergRSG verlange, dass die Beschwerdeführerin ein Feststellungsbegehren stelle, das unter eine der vier Ziffern des § 12 leg. cit. zu subsumieren sei. Selbst wenn man - wie die Beschwerdeführerin - die Existenz einer Antragsgrundlage per analogiam behaupte, obliege es kraft § 14 Abs. 1 Z. 8 VergRSG noch immer der Beschwerdeführerin, das Begehren zu formulieren, welches Gegenstand der behördlichen Feststellung sein solle. Dies habe die Beschwerdeführerin unterlassen, wolle sie es doch ausdrücklich der belangten Behörde vorbehalten, unter welchen der vier Fälle des § 12 Abs. 1 VergRSG ihr Antrag zu subsumieren sei. Eine Generalklausel enthalte § 12 Abs. 1 VergRSG im Übrigen nicht. Damit verkenne die Beschwerdeführerin den Sinn der Gesetzesbestimmung, die von ihr verlange, ein bestimmtes Begehren zu stellen. Der Antrag sei daher wegen nicht behobener Antragsmängel zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes, LGBl. Nr. 66/2006 (VergRSG), lauten auszugsweise wie folgt:

"Zuständigkeit

§ 2. (1) Die Gewährung von Rechtsschutz im Sinne des § 1 Abs. 1 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

(2) Nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Landesgesetzes ist der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig.

(3) Bis zur Zuschlagserteilung oder bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

(4) Nach Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig

1. im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder der Zuschlagsempfängerin oder des Zuschlagsempfängers in einem Verfahren gemäß Z 1 zur Feststellung, ob die Antragstellerin oder der Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder der dazu ergangenen Verordnungen oder bei Einhaltung der Bestimmungen des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte;

3. im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob bei Direktvergaben und bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Wahl des Vergabeverfahrens nicht zurecht erfolgte oder eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmerinnen oder Unternehmer direkt an eine Unternehmerin oder einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens offenkundig unzulässig war.

(5) Nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig

1. im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, oder

2. auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers in einem Verfahren gemäß Z 1 zur Feststellung, ob die Antragstellerin oder der Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und der dazu ergangenen Verordnungen oder bei Einhaltung der Bestimmungen des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

(6) Bis zur Zuschlagserteilung oder bis zur Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Feststellung zuständig, ob die Auftraggeberin oder der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen der Bieterin oder des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet, noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.

…

Antrag auf Feststellung

§ 12. (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen oder gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags hatte, kann, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen,

1. dass die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, oder

2. wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

3. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war, oder

4. eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmerinnen oder Unternehmer direkt an eine Unternehmerin oder an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund bundesgesetzlicher oder gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens offenbar unzulässig war.

…

Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrags

§ 14. (1) Ein Antrag gemäß § 12 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens 2.die genaue Bezeichnung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers,

3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers,

4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,