VwGH rejects asylum seeker's residence permit claim, ruling NAG excludes those with pending asylum cases unless EU freedom of movement is proven.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheirateten Staatsangehörigen Nigerias, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe nach seiner Einreise in Österreich am 11. März 2002 einen Asylantrag gestellt. Da das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, verfüge er über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG.

Am 9. August 2003 habe der Beschwerdeführer die Österreicherin P. geheiratet und einen Wohnsitz im Bundesgebiet begründet. Am 20. Juli 2004 habe er - hierauf gegründet - einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als "begünstigter Drittsta. - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" gestellt. Das Verfahren über diesen Antrag sei gemäß § 81 Abs. 1 NAG nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu Ende zu führen. Das NAG gelte gemäß seinem § 1 Abs. 2 Z 1 jedoch nicht für Fremde, die nach dem AsylG 2005 bzw. nach vorigen asylgesetzlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt seien, soweit dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimme. Auf Grund der Anhängigkeit des Asylverfahrens und seiner daraus folgenden vorläufigen Berechtigung zum Aufenthalt gelte das NAG nicht für den Beschwerdeführer. Da er überdies nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/38/EG falle (aus dem gesamten Akteninhalt sei nicht ersichtlich, dass seine Ehegattin ihr Recht auf gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit in Anspruch genommen habe), sei sein Antrag zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 12. Juni 2007, B 300/07-6, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Über die im vorliegenden Verfahren ergänzte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nach der Rechtslage des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 99/2006 richtet.

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 NAG gilt dieses Bundesgesetz nicht für Fremde, die nach dem Asylgesetz 2005 oder nach vorigen asylgesetzlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, soweit das NAG nicht anderes bestimmt. Diese Vorschrift wird zwar im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/38/EG vom Gemeinschaftsrecht verdrängt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2009, Zl. 2008/21/0671, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Art. 3 Abs. 1 der genannten Richtlinie umschreibt den von ihr

erfassten Personenkreis jedoch wie folg:

"Berechtigte

(1) Diese Richtlinie gilt für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.

... "

Es bedarf mithin - anders als der Beschwerdeführer meint - eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes, um Berechtigungen aus der Richtlinie ableiten zu können. Nichts Anderes gilt in Bezug auf Art. 18 EGV (vgl. das Urteil des EuGH vom 25. Juli 2008, Rs. Metock ua, C-127/08, Rz 77).

In der sich daraus ergebenden aufenthaltsrechtlichen Ungleichbehandlung von drittstaatszugehörigen Familienangehörigen von Österreichern - abhängig von der tatsächlichen Verwirklichung eines Freizügigkeitssachverhaltes durch diese - hat der Verfassungsgerichtshof allerdings auch im Licht der zitierten Judikatur des EuGH keine Unsachlichkeit erblickt (vgl. dazu ausführlich das Erkenntnis des VfGH vom 16. Dezember 2009, G 244/09 ua.).

Die Ausübung ihres Freizügigkeitsrechtes durch die österreichische Ehefrau des Beschwerdeführers wurde weder von der belangten Behörde festgestellt, noch hat dies der Beschwerdeführer (im Verwaltungsverfahren oder im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof) konkret behauptet. Die Ansicht der belangten Behörde, dass demnach dem vom Beschwerdeführer gestellten Antrag die Bestimmung des § 1 Abs. 2 Z 1 NAG entgegenstehe, kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden (vgl. zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2010, Zl. 2009/22/0025).

Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Unterlassung ergänzender Ermittlungen sowie Mängel bei der Einräumung rechtlichen Gehörs rügt, wird - unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen Rechtslage - keine Relevanz für den Ausgang des Verfahrens dargestellt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 27. Mai 2010