VwGH dismisses residence permit appeal citing German entry ban under NAG s.11(1)Z.2 and AVG s.38.5

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer beantragte mit am 19.Dezember2005 bei der BezirkshauptmannschaftNeusiedl/See eingelangter Eingabe die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung "begünstigter Drittsta.-Ö, §49 Abs.1FrG" für den Aufenthaltszweck der Familiengemeinschaft mit seiner EhefrauU., einer österreichischen Staatsbürgerin.

Mit Bescheid vom 7.Juni2006 wies die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl/See den genannten Antrag gemäß §11 Abs.1 Z.2iVm Abs.2 Z.1 und Abs.4Z.1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) ab. Begründend führte sie aus, der Beschwerdeführer sei am 7.Februar2004 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe einen Asylantrag gestellt, den er (nach der am 28.Oktober2005 erfolgten Eheschließung mit U.) am 13.Dezember2005 "widerrufen" habe. Im Zuge des Verfahrens sei festgestellt worden, dass gegen den Beschwerdeführer ein "von den deutschen Behörden erlassenes Einreise- und Aufenthaltsverbot für das gesamte SchengenerGebiet bestehe". (Mit - unstrittig rechtskräftiger - Verfügung der StadtAugsburg vom 15.Dezember2000 war der Beschwerdeführer für unbefristete Dauer aus der BundesrepublikDeutschland, wo ihm am 7.April1993 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, ausgewiesen worden. Die Grundlage dafür bildeten 16gerichtliche Verurteilungen u.a. wegen Körperverletzung, Sachbeschädigung und Diebstahls. Zuletzt war über den Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Urteil des AmtsgerichtesAugsburg vom 13.Jänner2000 wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt worden, die im Zeitpunkt der Ausweisung vollzogen worden war.) Es fehle somit - so führte die Erstbehörde weiter aus - "eine Erteilungsvoraussetzung im Sinne des §11 Abs.2 Z.1NAG".

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er u.a. geltend machte, er habe beim Bürgeramt der StadtAugsburg -wenn ihm dieses auch mit informeller Note vom 27.April2006 wenig Hoffnung auf eine stattgebende Entscheidung gemacht habe- die Aufhebung des erwähnten "Aufenthaltsverbotes" beantragt. Im Hinblick darauf stelle er den Antrag auf Aussetzung des Berufungsverfahrens gemäß §38AVG bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den genannten, beim Bürgeramt der StadtAugsburg gestellten Antrag auf Aufhebung des dargestellten, wider ihn erlassenen "Aufenthaltsverbotes".

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.April2007 wies die belangte Behörde die Berufung gemäß §66 Abs.4AVGiVm §11 Abs.1 Z.2NAG ab. Begründend verwies sie darauf, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §11 Abs.1 Z.2iVm Abs.3NAG (wegen des Bestehens eines Aufenthaltsverbotes eines anderen EWR-Staates) zwingend zu versagen sei. Auf die weiteren Einwendungen sei angesichts dieses Sachverhaltes nicht einzugehen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 20.Juni2007, B792/07-4, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Über die im vorliegenden Verfahren ergänzte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß §11 Abs.1 Z.2NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn gegen ihn ein Aufenthaltsverbot eines anderen EWR-Staates besteht. Die Beschwerde bestreitet weder das Vorliegen noch den aufrechten Bestand der erwähnten, in der Bundesrepublik Deutschland ergangenen Ausweisung (die inhaltlich unbestritten einem Aufenthaltsverbot nach österreichischem Recht entspricht) im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides. Sie rügt lediglich als Verfahrensmangel, dass die belangte Behörde den Aussetzungsantrag nach §38AVG nicht erledigt habe. Dadurch habe sie das Berufungsverfahren mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet; es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde bei pflichtgemäßer Aussetzung des Berufungsverfahrens zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Dieses Vorbringen geht jedoch schon deshalb ins Leere, weil §38AVG der Partei keinen Rechtsanspruch auf Aussetzung des Verfahrens einräumt, der durch eine selbständige Beurteilung der Vorfrage verletzt werden könnte (vgl.Hengstschläger/Leeb, AVG, §38, Rz63 mwN aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Davon abgesehen geht es im vorliegenden Fall aber gar nicht um eine Vorfragenbeurteilung, weil nur zu prüfen ist, ob das ausländische Aufenthaltsverbot besteht. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die von der deutschen Behörde (Stadt Augsburg) erlassene Ausweisungsverfügung im Zeitpunkt der Erlassung des hier angefochtenen Bescheides unbestritten aufrecht war. Die belangte Behörde hat daher zu Recht die von ihr zur Begründung des angefochtenen Bescheides herangezogene Tatbestandswirkung im Sinn des §11 Abs.1 Z.2NAG bejaht. Hieran ändert -solange darüber keine stattgebende Entscheidung ergangen ist- der vom Beschwerdeführer in der Bundesrepublik Deutschland gestellte Aufhebungsantrag nichts (vgl.in diesem Sinn etwa das hg.Erkenntnis vom 21.Mai1997, Zl.95/19/1037).

Der Beschwerdeführer kann somit nicht in dem in der Beschwerde geltend gemachten Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger", dessen Bestehen vom Verwaltungsgerichtshof nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu prüfen ist, verletzt worden sein.

Die Beschwerde war daher gemäß §42 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 27. Mai 2010