Legality of deportation detention without specific risk of absconding despite subsequent voluntary attendance at asylum proceedings

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde eine vom Beschwerdeführer, einem nigerianischen Staatsangehörigen, eingebrachte Schubhaftbeschwerde gemäß § 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) in Verbindung mit § 67c Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) ab und stellte unter einem gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG fest, dass im Zeitpunkt ihrer Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen. Weiters wies sie den Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 16. November 2006 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist und habe am selben Tag einen "Asylantrag" gestellt. Er sei im Asylverfahren für den 29. November 2006 "zu einer niederschriftlichen Einvernahme beim Bundesasylamt geladen" worden, habe dieser Ladung aber keine Folge geleistet. Zu seinem Geburtsdatum habe er vorerst ausgeführt, am 23. September 1990 geboren zu sein. Über Vorhalt, dass dieses Datum nicht zu seinen Angaben über seine Schulausbildung passe, habe er sein Geburtsdatum auf den 23. September 1988 korrigiert. Da er das Geburtsdatum seiner leiblichen Schwester mit 1. Juli 1988 angegeben habe, habe er sein Geburtsdatum neuerlich, und zwar wieder auf den 23. September 1990, verbessert.

Das Bundesasylamt habe am 20. Dezember 2006 [richtig: 11. Dezember 2006] gemäß § 27 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) das Ausweisungsverfahren eingeleitet. Mit Bescheid vom 20. Dezember 2006 habe die Bezirkshauptmannschaft Baden die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft dieser Bescheid wurde den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge noch am selben Tag in Vollzug gesetzt gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 sowie der Abschiebung angeordnet.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von internationalem Schutz sei mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 27. Dezember 2006 gemäß § 3 AsylG 2005 abgewiesen worden. Weiters sei ihm der Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Nigeria nicht zuerkannt und er gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 ausgewiesen worden. Auch sei der Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung gemäß § 38 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 aberkannt worden. Der unabhängige Bundesasylsenat habe die gegen den erstinstanzlichen Bescheid des Bundesasylamtes eingebrachte Berufung mit Bescheid vom 12. Februar 2007 abgewiesen.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, gemäß § 28 Abs. 2 vierter Satz AsylG 2005 gelte die im asylrechtlichen Zulassungsverfahren vorgesehene 20 TagesFrist nicht, wenn der Asylwerber am Verfahren nicht mitwirke, dieses gegenstandslos werde oder er sich diesem entziehe. Vom Beschwerdeführer sei nicht in Abrede gestellt worden, dass er der Ladung für den 29. November 2006 zu einer Vernehmung beim Bundesasylamt keine Folge geleistet habe. Einen Grund für dieses Verhalten habe er nicht angegeben. Er sei daher seiner im Asylverfahren bestehenden Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen, sodass die 20 TagesFrist, nach welcher das Asylverfahren grundsätzlich als zugelassen anzusehen sei, "ab diesem Zeitpunkt nicht mehr in Geltung" gewesen sei. Das Asylverfahren des Beschwerdeführers sei somit nicht zugelassen gewesen. Anlässlich seiner Vernehmung im Asylverfahren sei dem Beschwerdeführer am 11. Dezember 2006 zur Kenntnis gebracht worden, dass beabsichtigt sei, seinen "Asylantrag" abzuweisen und festzustellen, dass seine Abschiebung, Zurückschiebung oder Zurückweisung nach Nigeria zulässig sei und "eine Ausweisung zu veranlassen" sei. Die diesbezügliche Mitteilung nach § 29 Abs. 3 [Z 5] AsylG 2005 sei dem Beschwerdeführer ausgehändigt und ihm deren Inhalt von einem Dolmetscher zur Kenntnis gebracht worden.

Zu den Ausführungen in der Schubhaftbeschwerde zur Rechtmäßigkeit des Ausweisungsverfahrens sei so die belangte Behörde weiter darauf hinzuweisen, dass der unabhängige Bundesasylsenat in seiner Entscheidung über die im Asylverfahren eingebrachte Berufung keine Verfahrensmängel festgestellt habe. Das Asylverfahren sei mittlerweile rechtskräftig "negativ abgeschlossen". Es könne nicht Aufgabe der belangten Behörde sein, "sozusagen ein Parallelverfahren zum Asylverfahren durchzuführen und diese Frage neuerlich zu beurteilen".

Zum Sicherungsbedürfnis führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei nicht einmal im Asylverfahren, das lediglich in seinem Interesse auf Grund seines Antrages in Gang gesetzt worden sei, bereit gewesen, mitzuwirken und einer behördlichen Ladung nachzukommen. In Anbetracht dieses Verhaltens sei daher die Annahme gerechtfertigt, der Beschwerdeführer sei nicht bereit, an Verfahrensschritten, die nicht in seinem Interesse lägen, mitzuwirken, und er werde sich dem weiteren Verfahren entziehen. Auch habe der Beschwerdeführer im Asylverfahren absolut unglaubwürdige widersprüchliche Angaben gemacht. Zudem habe er zur Erzielung von Vorteilen behauptet, er sei minderjährig. Er besitze kein Vermögen. Bei Wegfall der Grundversorgung stünden ihm die Mittel zur Beschaffung seines Unterhalts nicht zur Verfügung. Er sei unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist und habe kein Reisedokument. Private oder familiäre Bindungen im Bundesgebiet bestünden nicht. Somit seien die Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gegeben.

Der Beschwerdeführer sei am 8. Februar 2007 auf Initiative der Fremdenpolizeibehörde der nigerianischen Botschaft in Wien zwecks Erlangung eines Heimreisezertifikates vorgeführt worden. Es seien somit von der Fremdenpolizeibehörde alle Schritte gesetzt worden, um die Schubhaft möglichst kurz zu halten.

Da der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt sei, sei die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 Z 1 FPG nicht erforderlich gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die für das Zulassungsverfahren vorgesehene 20 TagesFrist sei durch sein Nichterscheinen vor dem Bundesasylamt am 29. November 2006 bis zur Wahrnehmung des Folgetermins am 5. Dezember 2006 lediglich gehemmt gewesen. Daher sei ausgehend von der Antragstellung am 16. November 2006 das Asylverfahren am 12. Dezember 2006 zuzulassen gewesen. Daran habe auch die dem Beschwerdeführer am zwanzigsten Tag übergebene Mitteilung nach § 29 Abs. 3 [Z 5] AsylG 2005 nichts geändert, weil eine solche nicht die in § 28 Abs. 1 AsylG 2005 geforderte inhaltliche Entscheidung ersetze.

§ 76 Abs. 2 Z 1 und Z 2 FPG (samt Überschrift) lautet:

"Schubhaft

§ 76. ....

(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare wenn auch nicht rechtskräftige Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

...."

§ 27 Abs. 1 Z 1, § 28 Abs. 1 bis 3 sowie § 29 Abs. 3 AsylG 2005 (jeweils samt Überschrift) in der hier maßgeblichen Stammfassung haben folgenden Wortlaut:

"Einleitung eines Ausweisungsverfahrens

§ 27. (1) Ein Ausweisungsverfahren nach diesem Bundesgesetz gilt als eingeleitet, wenn

1. im Zulassungsverfahren eine Bekanntgabe nach § 29 Abs. 3 Z 4 oder 5 erfolgt und

....

2. Abschnitt

Sonderbestimmungen für das Zulassungsverfahren

Zulassungsverfahren

§ 28. (1) Ist der Antrag voraussichtlich nicht zurückzuweisen, ist das Verfahren zuzulassen, soweit das Verfahren nicht vor Zulassung inhaltlich entschieden wird. Die Zulassung erfolgt durch Ausfolgung einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 51); eines Bescheides bedarf es dann nicht. Die Zulassung steht einer späteren zurückweisenden Entscheidung nicht entgegen.

(2) Entscheidet das Bundesasylamt nicht binnen zwanzig Tagen nach Einbringen des Antrags auf internationalen Schutz, dass der Antrag zurückzuweisen ist, ist der Antrag zuzulassen, es sei denn es werden Konsultationen gemäß der Dublin Verordnung oder eines Vertrages über die Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages oder eines Antrages auf internationalen Schutz geführt. Das Führen solcher Konsultationen ist dem Asylwerber innerhalb der 20TagesFrist mitzuteilen. Diesfalls gilt die 20TagesFrist nicht. Diese gilt überdies nicht, wenn der Asylwerber am Verfahren nicht mitwirkt, dieses gegenstandslos wird oder er sich diesem entzieht. Ist der Asylwerber aus in seiner Person gelegenen Gründen nicht in der Lage, am Verfahren mitzuwirken, ist der Lauf der Frist nach Satz 1 gehemmt.

(3) Eine Stattgebung oder Abweisung des Antrags im Zulassungsverfahren ersetzt die Zulassungsentscheidung (Abs. 1). Wird der Antrag im Zulassungsverfahren abgewiesen, gilt dieser Antrag als zugelassen, wenn oder sobald der Berufung gegen diese Entscheidung aufschiebende Wirkung zukommt.

...

Verfahren in der Erstaufnahmestelle

§ 29. ....

(3) Nach Durchführung der notwendigen Ermittlungen hat die Behörde je nach Stand des Ermittlungsverfahrens

1. dem Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 51) auszufolgen;

2. seinem Antrag auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status eines Asylberechtigten stattzugeben (§ 3);

3. dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinem Antrag auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 Abs. 1) stattzugeben und bezüglich des Status des Asylberechtigten abzuweisen;

4. dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen (§§ 4, 5 und § 68 Abs. 1 AVG) oder

5. dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz abzuweisen.

...."

§ 76 Abs. 2 Z 2 FPG sieht als eine die Schubhaft ermöglichende Voraussetzung vor, dass gegen den Asylwerber oder den Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, nach den Bestimmungen des AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde.

Aus den unbestrittenen Feststellungen ergibt sich, dass das Asylverfahren des Beschwerdeführers weder nach § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 AsylG 2005 von der Asylbehörde zugelassen wurde, noch die Zulassung des Asylverfahrens als gesetzlich angeordnete Wirkung nach § 28 Abs. 3 AsylG eingetreten ist.

Dem Beschwerdeführer wurde vom Bundesasylamt am 11. Dezember 2006 (beim Anführen des 20. Dezember 2006 an einer Stelle des angefochtenen Bescheides handelt es sich um ein offenkundiges Versehen, zumal an anderer Stelle das Datum der Übergabe der Verfahrensanordnung ausdrücklich und mit der Aktenlage übereinstimmend mit 11. Dezember 2006 festgestellt wird) mit Verfahrensanordnung nach § 29 Abs. 3 Z 5 AsylG 2005 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz abzuweisen. Da bis dahin das Asylverfahren des Beschwerdeführers noch nicht zugelassen war und auch von Gesetzes wegen nicht als zugelassen galt, hatte infolge der im Zulassungsverfahren erfolgten Bekanntgabe nach § 29 Abs. 3 Z 5 AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren nach dem AsylG 2005 gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 als eingeleitet zu gelten. Von der so stattgefundenen Einleitung des Ausweisungsverfahrens durch das Bundesasylamt hatte die belangte Behörde jedenfalls auszugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2006, Zl. 2006/21/0382).

Die belangte Behörde hat daher bei der Prüfung der Schubhaft zu Recht angenommen, dass im vorliegenden Fall die Verhängung der Schubhaft grundsätzlich auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG gestützt werden konnte. Ob die Einleitung des Ausweisungsverfahrens dabei zu Recht erfolgte, ist zur Beurteilung des Vorliegens dieses Tatbestands nicht von Belang.

Die belangte Behörde hat aber bei Prüfung des Schubhaftgrundes nicht ausreichend berücksichtigt, dass ungeachtet des Vorliegens von Tatbeständen nach § 76 Abs. 2 FPG hier infolge der Einleitung des Ausweisungsverfahrens vorerst jener nach der Z 2, und nach Erlassung der (infolge Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung) durchsetzbaren Ausweisung jener der Z 1 die Anhaltung eines Asylwerbers in Schubhaft nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn besondere Umstände vorliegen, die im jeweiligen Asylverfahrensstadium ein Untertauchen des betreffenden Fremden befürchten lassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Mai 2009, Zl. 2007/21/0037, mwN).

Für eine solche Befürchtung müssen vor allem aus dem bisherigen Verhalten des Fremden ableitbare spezifische Hinweise bestehen. Die belangte Behörde berücksichtigte bei ihrer Beurteilung hier aber nicht ausreichend, dass der Beschwerdeführer nach Stellen des Antrages auf internationalen Schutz im Rahmen der Grundversorgung in der Betreuungsstelle Traiskirchen untergebracht wurde und sich dort nach Antragstellung weiterhin aufhielt. Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer zu einem von Bundesasylamt gesetzten Einvernahmetermin am 29. November 2006 nicht gekommen ist und eine Erklärung dafür schuldig blieb (allerdings versuchten weder die Fremdenpolizeibehörde erster Rechtsstufe noch die belangte Behörde diesbezüglich eine Klärung herbeizuführen). Bei der Einschätzung, ob daraus abzuleiten war, der Beschwerdeführer werde sich dem weiteren Verfahren entziehen, hätte die belangte Behörde aber auch zu berücksichtigen gehabt, dass der Beschwerdeführer nach dem Unterbleiben der Teilnahme an dieser einen Vernehmung mehrere spätere Termine beim Bundesasylamt aus eigenem wahrgenommen hat, wobei die zeitlich letzte Vernehmung durch das Bundesasylamt sogar unmittelbar vor der Schubhaftverhängung stattfand.

Dass sonst besondere Umstände vorgelegen seien, auf Grund derer die Annahme gerechtfertigt gewesen wäre, der Beschwerdeführer werde sich im Blick auf die ihm (schon) am 11. Dezember 2006 bekannt gegebene beabsichtigte Abweisung seines Antrages sowie die Einleitung des Ausweisungsverfahrens dem weiteren Verfahren entziehen, legt die belangte Behörde nicht dar. Solche sind auch nicht ohne Weiteres erkennbar; ist doch der Beschwerdeführer nach dieser Bekanntgabe, wie erwähnt, auch zum nächsten vor Schubhaftverhängung gelegenen Termin freiwillig beim Bundesasylamt erschienen. Angesichts dessen vermag an dieser Beurteilung auch nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer im Zuge seiner beim Bundesasylamt am 5. Dezember 2006 und 11. Dezember 2006 erfolgten Vernehmungen widersprüchliche Angaben zu seinem Geburtsdatum machte. Auch zu diesen Zeiten bot dies nicht Anlass, seine Anhaltung in Schubhaft anzuordnen.

Soweit die belangte Behörde auch auf die Mittellosigkeit sowie die fehlende soziale und berufliche Integration des Beschwerdeführers abstellt, handelt es sich dabei ebenso wie bei der unrechtmäßigen Einreise und dem Fehlen von Reisedokumenten in Bezug auf (wie der Beschwerdeführer noch nicht lange in Österreich aufhältige) Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, um keine tragfähigen Argumente für das Bestehen eines Sicherungsbedarfes. Die Heranziehung des Gesichtspunktes, der Fremde sei in Österreich nicht ausreichend integriert, ist vielmehr bei Asylwerbern in der Situation des Beschwerdeführers verfehlt. Der Frage der Integration kommt primär im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG Bedeutung zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2008, Zl. 2007/21/0233, mwH).

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 24. November 2009