VwGH dismisses appeal for revoking a decision on non-existence of a non-existent prior administrative act.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.286,40EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 19.Dezember2000 setzte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde die Getränkesteuer für die beschwerdeführende Kommanditgesellschaft (Beschwerdeführerin) für den Zeitraum 1.Jänner bis 8.März2000 mit 404.486,50S fest und schrieb einen Säumniszuschlag vor.

Mit Schriftsatz vom 3.Jänner2001 berief die Beschwerdeführerin dagegen und beantragte u.a., die Getränkesteuer, soweit sie auf alkoholische Getränke entfällt, mit Null festzusetzen und den Säumniszuschlag "zu stornieren". Sie begründete dies mit der durch das Urteil des EuGH vom 9.März2000 (sc.:inderRsC-437/97) festgestellten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit (nunmehr: Unionsrechtswidrigkeit) der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 23.August2006 setzte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde die Getränkesteuer für den Streitzeitraum 1.Jänner bis 8.März2000 mit 29.395,18EUR fest und schrieb (abermals) einen Säumniszuschlag vor. Die Erhebung von Getränkesteuer auf alkoholische Getränke sei bei Gastronomiebetrieben nach dem Urteil desEuGH vom 10.März2005 in der RsC-491/03 zulässig.

Mit Schriftsatz vom 2.Jänner2007 an die mitbeteiligte Gemeinde brachte die Beschwerdeführerin vor, die Entrichtung der Getränkesteuer für Umsätze aus alkoholhältigen Getränken für die Zeit vom 1.Jänner bis 8.März2000 werde "unter Hinweis auf §180 der SalzburgerLandesabgabenordnung infolge eingetretener Einhebungsverjährung verwehrt". Im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsvorentscheidung des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 23.August2006 sei bereits Einhebungsverjährung der mit Bescheid vom 19.Dezember2000 festgesetzten Getränkesteuer eingetreten. "Abschließend" stelle die Beschwerdeführerin den Antrag auf "Abschreibung der Beträge gem. §177LAO". Für den Fall, dass "diese Rechtsansicht" nicht geteilt werde, stellte die Beschwerdeführerin den Eventualantrag auf Erlassen eines Abrechnungsbescheides.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 9.Mai2007 wurde diesem Antrag "nicht stattgegeben". Die begehrte Abschreibung nach §177 derSalzburger Landesabgabenordnung- LAO sei nur von Amts wegen und nur dann möglich, wenn alle Möglichkeiten der Einbringung erfolglos versucht worden oder Einbringungsmaßnahmen offenkundig aussichtslos seien und wenn auf Grund der Sachlage nicht angenommen werden könne, dass die Einbringung zu einem späteren Zeitpunkt zu einem Erfolg führen werde. Die vorausgesetzte absolute Uneinbringlichkeit der Abgabenschuld -nicht nur vorübergehend, sondern voraussichtlich auch in Hinkunft- sei Voraussetzung für eine von Amts wegen zu verfügende Löschung. Auf eine solche bestehe kein Rechtsanspruch. Darüber hinaus enthielt der Bescheid Ausführungen, weshalb die von der Beschwerdeführerin behauptete Einhebungsverjährung nicht eingetreten sei.

Mit einem als "Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde II: Instanz" bezeichneten Schriftsatz vom 23.Mai2007 wandte sich die Beschwerdeführerin gegen den erwähnten Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 9.Mai2007. Sie führte näher aus, weshalb ihrer Ansicht nach Einhebungsverjährung eingetreten sei, und schloss mit den Ausführungen: "Aus diesem Grund regen wir noch einmal eine Abschreibung gemäß §177LAO an".

Mit am 12.Juli2007 ausgefertigtem Bescheid (Berufungsentscheidung) wies die Gemeindevorstehung der mitbeteiligten Gemeinde die "Berufung vom 23.05.2007" der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. Der Antrag auf Löschung der Abgabe wurde zurückgewiesen. Da im Gesetz lediglich eine von Amts wegen zu verfügende Löschung vorgesehen sei, auf diese aber kein Rechtsanspruch bestehe, sei der Antrag auf "amtliche Abschreibung" allein aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für die amtliche Abschreibung der fälligen Abgabenschuld seien im übrigen nicht gegeben. In weiterer Folge führte die Gemeindevorstehung aus, weshalb ihrer Ansicht nach keine Einhebungsverjährung eingetreten sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 26.Juli2007 Vorstellung. Der Antrag auf Abschreibung sei auf Grund der Tatsache gestellt worden, dass in einem weiteren Verfahren, welches ebenfalls anhängig sei und bereits dem Instanzenzug unterliege, die Einhebungs- und Festsetzungsverjährung geltend gemacht werde. Im die Vorstellung betreffenden Verfahren sei die Frage der Verjährung, sei es die Einhebungs- oder Festsetzungsverjährung, nicht relevant, sondern sei inhaltlich zu prüfen, ob dem Antrag auf Abschreibung stattzugeben sei. Im Beschwerdefall hätte die Abgabenbehörde erster Instanz sowie die Berufungsbehörde erkennen müssen, dass die Frage der Festsetzungs- und Einhebungsverjährung oder die Entscheidung über den Antrag auf einen Abrechnungsbescheid nach wie vor offen sei, und hätte daher zumindest die Abschreibung mit Widerrufsmöglichkeit oder unter der Befristung, bis die genannten Verfahren rechtskräftig und endgültig entschieden seien, bescheidmäßig zuerkannt werden können.

Die belangte Behörde erließ den angefochtenen Bescheid mit folgendem Spruch:

"Mit Bescheid des Bürgermeisters der (mitbeteiligten Gemeinde) vom 19.12.2000 wurde für die (Beschwerdeführerin) für den Zeitraum Jänner bis 8.März2000 Getränkesteuer in der Höhe von insgesamt Euro29.395,18 samt 2%Säumniszuschlag somit insgesamt Euro29.983,08 festgesetzt. Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Berufung wurde mit Berufungsvorentscheidung vom 23.08.2006 als unbegründet abgewiesen. Der gegen diesen Bescheid eingebrachte Vorlageantrag wurde mit Bescheid der Gemeindevorstehung der (mitbeteiligten Gemeinde) vom 12.Juli2007 als unbegründet abgewiesen.

Über die gegen diesen Bescheid innerhalb der offenen Frist eingebrachte Vorstellung ergeht durch die Salzburger Landesregierung als zuständige Vorstellungsbehörde folgender

SPRUCH

Die Vorstellung wird gemäß §80 Abs.3 SalzburgerGemeindeordnung als unbegründet abgewiesen."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 19.Dezember2000 sei für die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 1.Jänner bis 8.März2000 Getränkesteuer für alkoholhältige Getränke in der Höhe von 29.395,18EUR samt einem Säumniszuschlag von 2% vorgeschrieben worden. Sodann legte die belangte Behörde dar, weshalb ihrer Ansicht nach Einhebungsverjährung noch nicht eingetreten sei. Daher habe die mitbeteiligte Gemeinde rechtlich einwandfrei den Antrag der Beschwerdeführerin auf Abschreibung der Getränkesteuer als unbegründet abgewiesen. Dies deshalb, weil "im gegenständlichen Fall" keiner der im §177LAO angeführten Gründe gegeben und auch Einhebungsverjährung nicht eingetreten sei. Die Anregung der Beschwerdeführerin auf Abschreibung rechtskräftig festgesetzter Getränkesteuer könne lediglich als Anregung gewertet werden und unterliege nicht der Entscheidungspflicht. Dennoch habe sich die mitbeteiligte Gemeinde ausführlich mit dem Antrag auseinander gesetzt. Damit jedoch eine amtswegige Löschung erfolgen könne, müsse die Abgabe absolut uneinbringlich sein. Da die mitbeteiligte Gemeinde noch keine entsprechenden Einbringungsmaßnahmen gesetzt habe und somit die Voraussetzung des §177LAO noch nicht erfüllt seien, wäre eine amtliche Abschreibung der Getränkesteuer eine Ermessensüberschreitung der Abgabenbehörde. Der Antrag auf Abschreibung gemäß §177 LAO "war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen".

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und reichte eine Gegenschrift ein, in welcher sie sich im Wesentlichen mit den Voraussetzungen einer Abschreibung nach §177LAO beschäftigt.

Die mitbeteiligte Gemeinde reichte eine Gegenschrift mit Ausführungen zur Verjährung und zur Abschreibung nach §177LAO ein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit dem eindeutigen Spruch des angefochtenen Bescheides wird eine Vorstellung der Beschwerdeführerin gegen einen Bescheid der Gemeindevorstehung der mitbeteiligten Gemeinde vom 12.Juli2007, mit welcher ein Vorlageantrag der Beschwerdeführerin gegen die Berufungsvorentscheidung des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 23.August2006 abgewiesen worden sei, als unbegründet abgewiesen.

Aus den vorgelegten Verwaltungsakten geht jedoch hervor, dass die Berufungsvorentscheidung des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 23.August2006 nicht bekämpft worden ist. Der als Vorlageantrag bezeichnete Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 23.Mai2007 betraf die Abweisung des Antrages auf Abschreibung durch den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 9.Mai2007, wurde von der mitbeteiligten Gemeinde (zutreffend) als Berufung gegen diesen Bescheid gewertet und führte zum Bescheid vom 12.Juli2007.

Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid der Gemeindevorstehung vom 12. Juli2007 betreffend einen Antrag auf Abschreibung nach §177 LAO Vorstellung erhoben.

Damit hat aber die belangte Behörde über eine nicht erhobene Vorstellung abgesprochen, welche gegen einen nicht existenten Bescheid gerichtet wäre. Denn ein Bescheid der Gemeindevorstehung der mitbeteiligten Gemeinde vom 12.Juli2007 über die Abweisung eines Vorlageantrages (richtig wohl: einer Berufung) gegen den Abgabenfestsetzungsbescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 19.Dezember2000 ist den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß §42 Abs.2 Z1VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ffVwGG iVm derVwGH-Aufwandersatzverordnung2008, BGBl.II Nr.455.

Wien, am 25. Februar 2010