VwGH dismisses complaint on beverage tax; court upholds tax on restaurant drinks as supply not service.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin betrieb während des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes der Jahre 1995 bis 2000 in Wien - einer im Zuge einer Nachschau in diesem Betrieb aufgenommenen Niederschrift zufolge - ein Restaurant mit "Nobeleinrichtung" und "gehobenem Publikum".

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid behob die belangte Behörde Spruchpunkt III. des Bescheides der Abgabenbehörde erster Instanz vom 28. März 2002 über die Vorschreibung für überwälzte und bisher nicht entrichtete Getränkesteuer und änderte den Erstbescheid dahingehend ab, dass sein Spruch wie folgt zu lauten habe:

" I. Der Beschwerdeführerin wird gemäß § 149 Abs. 2 ... WAO ... in Verbindung mit §§ 1, 3 und 4 der Wiener Getränkesteuer-Verordnung 1992 ... für die Jahre 1995 bis 2000 folgende Getränkesteuer vorgeschrieben:

Jahr

Bemessungsgrundlage alkoholische Getränke (Steuersatz 10 %)

Bemessungsgrundlage alkoholfreie Getränke (Steuersatz 5 %)

Bemessungsgrundlage Speiseeis(Steuersatz 10 %)

Steuer- betrag

1995

746.907,02

120.804,05

1.090,09

82.639,91

1996

814.522,94

125.062,68

1.090,09

87.814,44

1997

859.451,47

137.005,73

726,73

92.868,11

1998

821.795,31

144.841,32

89.421,60

1999

866.156,99

152.143,49

94.222,87

2000

180.338,36

176.269,41

26.847,31

Alle Beträge in Euro.

Summe

473.814,24

Die Abgabe war bereits fällig.

II. Die Anträge der Beschwerdeführerin vom 12. Februar 1998 und 10. Februar 2000 auf Rückzahlung der Getränkesteuer für die Jahre 1995 bis 1999 werden gemäß § 185 Abs. 1 ... WAO ... zurückgewiesen.'

Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen."

Begründend verwies die belangte Behörde einleitend auf die Urteile des EuGH vom 9. März 2000, C-437/97 - Evangelischer Krankenhausverein Wien und Wein Co. Handels GmbH, vom 10. März 2005, C-491/03 - Hermann, und vom 2. Mai 1996, C- 231/94 - Faaborg-Gelting Linien, sowie auf das hg. Erkenntnis vom 27. April 2006, Zl. 2005/16/0217. Daraus ergebe sich - so die weitere wesentliche Begründung -, dass "Restaurationsumsätze" mit Getränken, das heiße die entgeltliche Abgabe von Getränken in "Restaurants", auf der Grundlage des Finanzausgleichsgesetzes nach den nationalen Wiener Getränkesteuervorschriften ab dem Jahr 1992 bis 1996 unter den Tatbestand der "Lieferung" und ab 1. Jänner 1997 unter den Tatbestand der "Veräußerung" zu subsumieren gewesen sei. Die Erhebung der Getränkesteuer sei daher in den Fällen der sogenannten Restaurationsumsätze nach diesen nationalen Bestimmungen - auf Grund der damals in den jeweiligen Abgabenzeiträumen gegebenen Rechtslage - zulässig gewesen. Gemeinschaftsrechtlich seien solche "Restaurationsumsätze" nach den Urteilen des EuGH Faaborg-Gelting Linien und Hermann ab dem Beitritt Österreichs zur EU als "Dienstleistungen" und nicht als "Lieferungen" anzusehen, auf welche die Erhebung der Getränkesteuer nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof führe aus, dass der EuGH in seinem Urteil Faaborg-Gelting Linien die wesentlichen Merkmale dargestellt habe, um aus einer Gesamtbetrachtung ermitteln zu können, ob eine Dienstleistung im Sinne der Verbrauchsteuer-Richtlinie vorliege. Die Höhe oder auch die einzelnen Komponenten des Entgelts für die erbrachte Leistung seien dabei in dieser Darstellung der Merkmale nicht enthalten. Nach den Entscheidungsgründen des Urteils Faaborg-Gelting Linien sei die Abgabe von Getränken das Ergebnis einer Reihe von Dienstleistungen. Dafür sei ein Gesamtpreis zu zahlen. Welche Teile dieses Gesamtpreises als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Getränkesteuer herangezogen würden, sei eine rechtspolitische Entscheidung des nationalen Gesetzgebers. Die vom nationalen Gesetzgeber normierte Bemessungsgrundlage für die Getränkesteuer lasse jedoch keinen Rückschluss darauf zu, ob eine nach dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilende Dienstleistung vorliege. Es sei daher für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung auch nicht entscheidend, ob "Bedienungsgeld" nach den nationalen Vorschriften Teil der Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer sei. Sei allerdings "Bedienungsgeld" ein Teil des vom Gast zu zahlenden Entgelts, dann sei dies ein besonders starkes Merkmal dafür, dass Dienstleistungen vorlägen.

In der erstinstanzlichen Berufungsvorentscheidung vom 30. August 2005 seien der Beschwerdeführerin die für ihren Betrieb maßgebliche Gewerbeberechtigung und die darauf abgestimmte Beweisaufnahme wie folgt zur Kenntnis gebracht worden:

"'Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurants mit den Berechtigungen nach § 189 Abs. 1 GewO 1973, Z 2 Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, Z 3 Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, Z 4 Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.'

Laut Aktenlage wurde im Betrieb der Beschwerdeführerin das Vorhandensein einer gastgewerblichen Infrastruktur (Gasträume, Toiletten, Verabreichungsplätze) festgestellt. Weiters wurde erhoben, dass Bedienungspersonal (Inhaber oder sonstiges Personal) zur Zubereitung von Speisen und Reinigen des Geschirrs, zum Ausschenken von Getränken und Servieren bzw. Abservieren von Getränken und Speisen vorhanden ist."

Im Vorlageantrag vom 27. September 2005 werde dazu von der Beschwerdeführerin vorgebracht, dass diesbezüglich keine konkreten Erhebungen vorlägen und die Behörde unter Zugrundelegung von allgemein gehaltenen Formulierungen auf eine Gesamtsituation geschlossen hätte. Diesem Einwand sei entgegen zu halten, dass Erhebungen bezüglich Bewirtungsleistungen aktenkundig und auch von einer Gesellschafterin der Beschwerdeführerin mittels Unterschrift bestätigt worden seien. Es seien u.a. auch das Erscheinungsbild des Betriebes, die Anzahl der Gasträume, die Anzahl der Verabreichungsplätze, das Warensortiment an Getränken und deren Verkaufsform sowie das Personal erhoben worden. Darüber hinaus sei von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet worden, dass die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen unzutreffend seien. Ihr allgemein gehaltenes Vorbringen gehe somit ins Leere. Im Übrigen sei auch noch darauf hinzuweisen, dass nach der Aktenlage Bedienungsgeld in Rechnung gestellt worden sei, welches nach der zitierten Judikatur ein besonders starkes Merkmal für das Vorhandensein von Dienstleistungen darstelle. Nach den zitierten Entscheidungen des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes sei die Festsetzung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke daher im vorliegenden Fall zulässig.

In seinem Ablehnungsbeschluss vom 15. Dezember 1999, B 1360/99 u.a., habe der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass er keinen verfassungsrechtlichen Grund zu erkennen vermöge, der es verbieten würde, eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Steuer auf die Veräußerung von alkoholfreien Getränken an Letztverbraucher im Ausmaß von 5 % zu erheben. Die Höhe der nunmehr festgesetzten Getränkesteuer stehe auf Grund des ziffernmäßig nicht bestrittenen Ergebnisses der Revision fest. Im Übrigen seien die der Besteuerung zu Grunde liegenden Bemessungsgrundlagen getrennt nach Sparten und Steuerzeitraum im Spruch ausgewiesen worden, womit auch dem Erfordernis der inhaltlichen Bestimmtheit und ausreichenden Konkretisierung des Leistungsgebotes Rechnung getragen worden sei, weshalb von einer nochmaligen Wiedergabe derselben in der Begründung Abstand genommen werden könne.

Die Spruchabänderung diene auch der Einbeziehung der Bemessungsgrundlagen und Steuerbeträge betreffend die Getränkesteuer für alkoholische Getränke, welche der Beschwerdeführerin in der Berufungsvorentscheidung vom 30. August 2005 vorgehalten und von dieser ziffernmäßig nicht bestritten worden seien, da diese Beträge im Spruch des angefochtenen Bescheides nicht enthalten gewesen seien.

Abschließend begründete die belangte Behörde die Fälligkeit der Abgabenbeträge, den Entfall des Spruchpunktes III. des Erstbescheides und die in Spruchpunkt II. ihres Bescheides erfolgte Abweisung der Anträge auf Rückzahlung von Getränkesteuer.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der sie - unter Hinweis auf die damals noch nicht veröffentlichte Arbeit von Ehgartner/Lais, Getränkesteuer: Restaurationsumsätze von der Wiener Verordnung nicht erfasst - dem Wiener Getränkesteuergesetz die unmittelbare Wirksamkeit absprach, weil dieses Gesetz keine konkreten Vorgaben in Bezug auf den auf den Steuergegenstand zu erhebenden Tarif und auch keinerlei konkretisierende Angaben über den Steuertatbestand und den Steuergegenstand enthalte. Schließlich habe die belangte Behörde bei der "Überwiegensprüfung" der Dienstleistungskomponente der gegenständlichen Restaurationsumsätze "willkürlich agiert".

Mit Beschluss vom 14. März 2007, B 2104/06, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung dieser Beschwerde mit der Begründung ab, die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob Restaurationsumsätze von der Wiener Getränkesteuerverordnung umfasst seien, nicht anzustellen. Die Sache sei auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen. Weiters trat der Verfassungsgerichtshof in diesem Beschluss die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In der an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten, ergänzten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht verletzt, dass die Getränkesteuer auf alkoholische Getränke entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in Verbindung mit § 1 Abs. 2 der Wiener Getränkesteuerverordnung für den bescheidgegenständlichen Zeitraum mit null Euro festgesetzt werde und dass die geleistete Getränkesteuer für alkoholische Getränke aliquot oder vollständig wegen nicht erfolgter wirtschaftlicher Überwälzung an den Letztverbraucher rückerstattet werde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Vorschreibung der Getränkesteuer - und zwar insbesondere auf die Veräußerung alkoholischer Getränke - u.a. auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 27. April 2006, Zl. 2005/16/0217, gegründet.

In dem zitierten Erkenntnis vom 27. April 2006 nahm der Verwaltungsgerichtshof ausführlich zur Frage der Zulässigkeit der Erhebung von Getränkesteuer nach dem Wiener Getränkesteuergesetz in Verbindung mit der Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 Stellung, weshalb zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden gemeinschaftsrechtlichen sowie nationalen Rechtslage vorerst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen wird.

Die Beschwerdeführerin vertritt auch in ihrer an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde - nunmehr unter Berufung auf Ehgartner/Lais, Getränkesteuer:

Restaurationsumsätze von der Wiener Verordnung nicht erfasst, ÖStZ 2007, 44 ff - im Wesentlichen die Ansicht, dass dem Wiener Getränkesteuergesetz die unmittelbare Wirksamkeit fehle. Nicht nur, dass dieses Gesetz keine konkreten Vorgaben in Bezug auf den auf den Steuergegenstand zu erhebenden Tarif enthalte, darüber hinaus fänden sich darin auch keinerlei konkretisierende Angaben über den Steuertatbestand und den Steuergegenstand. Das Gesetz enthalte somit keine jener Grundlagen, die für die unmittelbare Vorschreibung der Abgaben auf seiner Grundlage notwendig wären. Die konkrete Bemessung der Abgabe beruhe allein auf den Regelungen der Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 (in Abhängigkeit von den entsprechenden Regelungen des Finanzausgleichsgesetzes), weshalb die Behörde die Missachtung der deutlichen Vorschrift der Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 auch nicht mit dem Argument der unmittelbaren Anwendbarkeit des Wiener Getränkesteuergesetzes hintanhalten könnte.

Soweit die Beschwerde im Wiener Getränkesteuergesetz konkrete Vorgaben über den Steuertatbestand und den Steuergegenstand vermisst, sei zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das - auch von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift ins Treffen geführte - Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Mai 2007, Zl. 2006/16/0215 (mwN), verwiesen. Auch die vorliegende Beschwerde vermag daher keine Bedenken gegen den angefochtenen Bescheid zu erwecken, der Restaurationsumsätze der Beschwerdeführerin als "Lieferungen" und "Veräußerungen" im Sinne des Wiener Getränkesteuergesetzes 1992 sowie der Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 ansah (vgl. etwa auch Lang, Die Auswirkungen des EuGH-Urteils vom 10.3.2005, Rs C-491/03, Hermann, auf die Erhebung von Getränkesteuern in Österreich - Teil 2, ÖStZ 2005, 548 ff, insbesondere 557-559).

Soweit die Beschwerdeführerin konkrete gesetzliche Vorgaben für den zu erhebenden Abgabentarif, der in § 3 Abs. 1 der Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 geregelt ist, im Wiener Getränkesteuergesetz 1992 vermisst, sei ihr Augenmerk auf § 15 Abs. 3 Z. 2 des Finanzausgleichsgesetzes 1989, BGBl. Nr. 687/1988, gelenkt, der die Grundlage für die genannte Verordnung gebildet hatte und dem als Grundlage für die Verordnung in weiterer Folge durch § 15 Abs. 3 Z. 2 des Finanzausgleichsgesetzes 1993, BGBl. Nr. 30, und § 15 Abs. 3 Z. 2 des Finanzausgleichsgesetzes 1997, Art. 65 des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201, derogiert wurde. Nach den genannten Bestimmungen werden die Gemeinden ermächtigt, durch Beschluss der Gemeindevertretung die gemäß § 14 Abs. 1 Z. 8 bezeichneten Abgaben im Ausmaß von 10 v.H. des Entgelts bei Speiseeis und alkoholhältigen Getränken und 5 v.H. des Entgelts bei alkoholfreien Getränken vorbehaltlich weitergehender Ermächtigung durch die Landesgesetzgebung auszuschreiben. Die Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 fand und findet daher ihre gesetzliche Grundlage hinsichtlich der Tarifgestaltung in den zitierten Bestimmungen der Finanzausgleichsgesetze, womit auch die weiteren Bedenken der Beschwerde gegen die Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 entkräftet sind.

Weiters unterstellt die Beschwerde der belangten Behörde bei der Prüfung, ob im Anlassfall die Dienstleistungs- oder die Lieferungskomponente überwiege, willkürliches Agieren vor. Diese habe ein Überwiegen der typischen Dienstleistungskomponenten angenommen, ohne konkrete von Amts wegen wahrzunehmende Feststellungen zu treffen. Eine erforderliche Überwiegensprüfung (der Dienstleistungs- oder Lieferungskomponente) sei nicht vorgenommen worden, sondern es seien willkürlich Komponenten angeführt worden, die nach Ansicht der Behörde für eine Dienstleistung sprächen. Hätte die belangte Behörde den Sachverhalt umfassend erhoben, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass die Lieferung des jeweiligen Getränks im Anlassfall im Vordergrund stehe, Dienstleistungskomponenten jedoch - anders etwa als beim Zubereiten von Speisen - in den Hintergrund träten. Im Regelfall würden die vom Lieferanten bereitgestellten Getränke dem Gast, der eben primär Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Zubereitung von Speisen entgegennehme, zur Verfügung gestellt. Die Dienstleistungskomponente reduziere sich auf die Darlegung der verfügbaren Getränke sowie auf die Verfügbarmachung des jeweiligen Getränks. Hätte die belangte Behörde im Betrieb der Beschwerdeführerin entsprechende Erhebungen durchgeführt, hätte sie erkannt, dass die Dienstleistungskomponenten von untergeordneter Bedeutung seien.

Die Beschwerde wendet sich damit gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die auf Grund des in der erstinstanzlichen Berufungsentscheidung vom 30. August 2005 wiedergegebenen Beweisergebnisses und der dagegen im Vorlageantrag erhobenen Einwendungen auf das Vorhandensein und - in ihrem Gewicht - Überwiegen von Dienstleistungen schloss. Das in der Beschwerde dagegen erhobene Vorbringen vermag die Schlussfolgerungen der belangten Behörde betreffend das Überwiegen der Dienstleistungskomponente beim Ausschenken von Getränken im verfahrensgegenständlichen Restaurant im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden Schlüssigkeitsprüfung nicht zu erschüttern. Die weitere Spekulation der Beschwerde, welches Gewicht der Dienstleistung beim Ausschank eines Glases Wasser im genannten Restaurant zukam, entbehrt in Anbetracht der strittigen Frage der Zulässigkeit der Vorschreibung von Getränkesteuer auf alkoholische Getränke jeglicher Relevanz.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. Oktober 2007