Admissibility of challenging a cross-jurisdictional police service assignment as a mere instruction versus a formal administrative act

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Darstellung des Sachverhaltes wird vorerst in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2007/12/0049, verwiesen.

Mit Bescheid vom 6. Februar 2007 wies die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich den Antrag des Beschwerdeführers vom 30. März und 14. Juni 2006 auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Dienstzuteilung vom 15. Dezember 2005 zum Bundesministerium für Inneres, Abteilung II/3, gemäß § 56 AVG zurück. Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz unter Darstellung des - im zitierten Erkenntnis vom heutigen Tag wiedergegebenen - Verfahrensganges aus, die Dienstbehörde erster Instanz habe mit Bescheid vom 20. Juni 2006 lediglich über den Antrag des Beschwerdeführers dahingehend abgesprochen, ob die Befolgung der Weisung vom 15. Dezember 2005 zu seinen Dienstpflichten gezählt habe. Zu seinem Begehren hinsichtlich der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Dienstzuteilung vom 15. Dezember 2005 nach Wien werde nunmehr Folgendes mitgeteilt:

Eine Dienstzuteilung stelle laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einen Dienstauftrag (Weisung) dar, der nicht mit Bescheid zu verfügen sei. Ein Bescheid sei nur dann zu erlassen, wenn der Beamte die bescheidmäßige Feststellung begehre, dass die Befolgung einer konkret wirksamen Dienstzuteilungsverfügung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, und nicht von der Möglichkeit der Remonstration nach § 44 Abs. 3 BDG 1979 Gebrauch gemacht worden sei. Nur im Rahmen eines solchen Antrages könnten behauptete Mängel einer Weisung bekämpft werden, aber auch dann, wenn der Beamte vorher von der Möglichkeit der Remonstration nach § 44 Abs. 3 BDG 1979 Gebrauch gemacht habe. Da ein gesondertes Verfahren auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Dienstzuteilung mangels rechtlichen Interesses nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht zulässig sei, sei spruchgemäß zu entscheiden.

In der dagegen erhobenen Berufung vertrat der Beschwerdeführer vorerst die Auffassung, dem bekämpften Zurückweisungsbescheid stehe zunächst einmal das Hindernis der "res iudicata" entgegen. Über die auf die Feststellung abzielenden Anträge, dass die Dienstzuteilung rechtswidrig gewesen sei und die Befolgung derselben nicht zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gezählt hätte, sei bereits mit Bescheid der Erstbehörde vom 20. Juni 2006, wenngleich rechtswidrig und fehlerhaft, entschieden worden. Ein weiterer oder zusätzlicher Antrag sei zum identen Anlassereignis nicht gestellt worden, womit es schon an einer Entscheidungsgrundlage für den nunmehr angefochtenen Bescheid mangle. Nachdem die belangte Behörde der Berufung gegen den Bescheid vom 20. Juni 2006 (betreffend die Frage der Pflicht zur Befolgung der Weisung) nicht Folge gegeben habe, sei von einer abschließenden Antragserledigung auszugehen und erscheine es in diesem Sinn demnach nicht zulässig, eine doch erkannte Mangelhaftigkeit über ein gesondertes, nicht beantragtes weiteres Verfahren einer eigenständigen Sanierung zuzuführen.

Soweit der Beschwerdeführer - alternativ - die Feststellung angestrebt habe, dass die Befolgung der besagten Weisung nicht zu seinen Dienstpflichten gezählt habe, die von ihm - nach erfolgloser Remonstration - gemäß § 44 Abs. 2 BDG 1979 zu befolgen gewesen sei, so handle es sich bei diesem Subsidiarantrag nachvollziehbar um einen solchen, der auf die Zuständigkeitsfrage abgezielt habe (die im Folgenden näher erörtert wird).

Abschließend monierte der Beschwerdeführer in seiner Berufung die Rechtswidrigkeit der Dienstzuteilung durch die ihm widerfahrene Kredit- und Rufschädigung und Kränkung und beantragte die Abänderung des Erstbescheides dahin, dass die Rechtswidrigkeit der Weisung vom 15. Dezember 2005 festgestellt werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid erkannte die belangte Behörde über die Berufung dahingehend zu Recht, dass diese gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 12 DVG sowie §§ 39 und 44 BDG 1979 "zurückgewiesen" werde. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der gesetzlichen Grundlagen zunächst zur Frage der Zuständigkeit der Dienstbehörde erster Instanz - wie schon in dem im eingangs genannten hg. Beschwerdeverfahren Zl. 2007/12/0049 angefochtenen Bescheid vom 22. Jänner 2007 - Folgendes aus:

"Gemäß § 7 Abs. 4a SPG in der Fassung BGBl. 151/2004 obliegt den Sicherheitsdirektionen die Besorgung der personellen und dienstrechtlichen Angelegenheiten der in ihrem örtlichen Zuständigkeitsbereich eingerichteten Bundespolizeidirektionen. ... Demgemäß ist der Sicherheitsdirektor Vorgesetzter des BW im Sinne des § 44 BDG und zur Erteilung von Weisungen an ihn berechtigt und geht der Einwand des BW hinsichtlich der Unzuständigkeit des SID

f. OÖ zur Abgabe der in Frage stehenden Weisung bereits aus diesem Grund ins Leere. ...

Auch wenn man die Dienstrechtsverfahrens-, Personalstellen- und Übertragungsverordnung 2005, BGBl. II 205/2005 (in Folge kurz: DPÜ-VO) berücksichtigt, obwohl diese hier nicht primär berücksichtigungswürdig ist, da die Zuständigkeit für die Abgabe einer Weisung zu beurteilen ist und nicht die Zuständigkeit für die Vornahme der Dienstzuteilung, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Der § 1 dieser VO legt die nachgeordneten Dienstellen gemäß § 2 Abs. 2 zweiter Satz Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (in Folge kurz: DVG) fest. § 2 Abs. 1 DVG normiert, dass sich die Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen richtet. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, richtet sich diese nach den Bestimmungen des DVG (im konkreten nach den Absätzen 2 bis 9 des § 2 DVG). In weiterer Folge enthält § 2 Abs. 2 DVG eine Generalklausel betreffend der Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten. In Folge enthalten die einschlägigen Verordnungen (DPÜ-VO, DVV) keine Bestimmungen hinsichtlich der dienstrechtlichen Zuständigkeiten der Sicherheitsdirektionen. § 2 Abs. 1 DPÜ-VO legt den Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeidirektion (mit Ausnahme der BPD Wien) fest. Die Zuständigkeit der Bundespolizeidirektion für die Besorgung der dienstrechtlichen Angelegenheiten betreffend der Polizeidirektion ist dabei ausgenommen und richtet sich diese daher nach § 3 Abs. 2 DVV und obliegt diese demgemäß der jeweils zuständigen Sicherheitsdirektion als Dienstbehörde 1. Instanz. Da die Sicherheitsdirektion keinen Einschränkungen hinsichtlich des dienstrechtlichen Zuständigkeitsbereiches in den einschlägigen Rechtsvorschriften (DVV, DPÜ-VO) unterworfen sind, gilt die Generalklausel des § 2 Abs. 2 DVG und ist die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich somit als Dienstbehörde 1. Instanz zur Abgabe des in Frage stehenden Dienstauftrages zuständig. Diesfalls wird auch auf das VwGH Erkenntnis vom 19.3.2003, Zl. 2002/12/0284, verwiesen in dem dieser ausgesagt hat, dass seit der Novellierung des § 2 Abs. 2 sowie des § 18 DVG 1984 und der Aufhebung des § 1 DVV 1981 durch das Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119, mit Wirksamkeit 1.1.2003 jedenfalls die Dienstbehörde I. Instanz zur Entscheidung über dienstrechtliche Angelegenheiten zuständig ist.

Der in § 2 Abs. 2 zweiter Satz DVG angeführte Hinweis auf die Zuständigkeit 'innerhalb ihres Wirkungsbereiches' ist in Verbindung mit § 2 Abs. 5 DVG zu lesen und bezieht sich demgemäß auf jene Bediensteten, die der Dienststelle angehören, also auf jene, die im eigenen Wirkungsbereich der Behörde Dienst verrichten und nicht auf die zu setzende dienstrechtliche Maßnahme. Das bedeutet, dass die Dienstbehörde 1. Instanz gegenüber den ihr angehörenden Bediensteten zur Setzung der ihr übertragenen dienstrechtlichen Maßnahmen zuständig ist, auch wenn diese Maßnahme behördenübergreifend gesetzt wird. So auch die Berufungskommission beim BKA in der Entscheidung vom 16.3.2005, GZ 55/9-BK/05, wo diese ausgesagt hat, dass nach § 2 Abs. 2 DVG die in der DVPV BMLV 2002, BGBl. II Nr. 492, angeführten nachgeordneten Dienststellen in Dienstrechtsangelegenheiten innerhalb ihres Wirkungsbereiches als Dienstbehörden erster Instanz uneingeschränkt in allen Dienstrechtsangelegenheiten zuständig sind. Nach Auffassung der BerK ist auch aus der in § 2 Abs. 2 DVG enthaltenen Wortfolge 'innerhalb ihres Wirkungsbereiches' keine Einschränkung der Zuständigkeit nachgeordneter Dienstbehörden zu erblicken. Mit der in Rede stehenden Wortfolge wird nämlich jener Wirkungsbereich umschrieben, den § 2 Abs. 5 DVG der jeweiligen Dienstbehörde zuweist (also die Zuständigkeit für alle Beamten, die entweder ihr selbst oder ihr nachgeordneten Dienststellen angehören). Gegen die Richtigkeit der gegenteiligen Auffassung, wonach die auszulegende Wortfolge eine Einschränkung der Zuständigkeit nachgeordneter Dienstbehörde in Ansehung 'dienstbehördenübergreifender' Versetzungen anordne, spricht, dass dem § 2 Abs. 2 DVG diesfalls eine Zuständigkeitsregelung für derartige Versetzungen überhaupt nicht zu entnehmen wäre. Wie sich aus den entsprechenden Materialien ergibt, wollte der Gesetzgeber des 'Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002' die dienstbehördlichen Zuständigkeiten aber - ausgenommen jene für die der Zentralstelle angehörenden Beamten und die Leiter der unmittelbar nachgeordneten Dienstbehörden - 'generell' den nachgeordneten Dienstbehörden übertragen. Eine Einschränkung auf die Zuständigkeit innerhalb des eigenen (örtlichen) Zuständigkeitsbereiches wie nach der Rechtslage vor dem 'Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002', ist dem geltenden § 2 Abs. 2 DVG folglich nicht zu entnehmen.

Die Entscheidung der BerK betraf in diesem Fall zwar eine Versetzung, doch wenn sogar die Zuständigkeit für eine Versetzung, die eine dauerhafte dienstrechtliche Maßnahme darstellt, bejaht wird, muss die Zuständigkeit für eine zeitlich beschränkte dienstrechtliche Maßnahme wie die in Frage stehende Dienstzuteilung auch bejaht werden."

Im Laufe des Verfahrens - so die weitere Begründung - habe der Beschwerdeführer zwei verschieden lautende Anträge eingebracht, und zwar auf Feststellung, dass die Weisung vom 15. Dezember 2000 rechtswidrig gewesen sei, als auch, dass die Befolgung dieser Weisung nicht zu seinen Dienstpflichten gezählt habe. Somit habe der Beschwerdeführer nach Ansicht der belangten Behörde zwei eigenständige Anträge vorgebracht. Wenn dieser nunmehr anführe, dass diese miteinander untrennbar verbunden seien und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit zudem nur auf die Zuständigkeitsfrage abstellte, stelle sich die Frage, warum der Beschwerdeführer dies nicht bei seinen Eingaben, insbesondere beim Verbesserungsauftrag, deutlich zum Ausdruck gebracht habe. Die Dienstbehörde erster Instanz habe in ihrem Bescheid vom 20. Juni 2006 darüber abgesprochen, dass die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gezählt habe. Über den zweiten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Dienstzuteilung sei bescheidmäßig nicht abgesprochen worden. Wenn der Beschwerdeführer nun anführe, dass dieser Antrag untrennbar mit dem Antrag, ob die Befolgung der Weisung zu seinen Dienstpflichten gezählt habe, verbunden sei, stelle sich die Frage, warum der Beschwerdeführer in diesem Fall zwei verschieden lautende Anträge eingebracht und diese auch bei der aufgetragenen Verbesserung aufrecht erhalten habe, wenn er sowieso der Auffassung sei, dass dies nicht notwendig gewesen sei. Für die Behörde habe sich somit unter Beachtung der einschlägigen Interpretationsregeln nur ergeben können, dass über beide Anträge formaljuristisch mittels Bescheid abzusprechen sei. Nach Auffassung der belangten Behörde würden bei einem Bescheidbegehren, das auf Feststellung, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten zähle oder nicht, die Vorraussetzungen, die zur Erteilung der Weisung geführt hätten, sowie die Weisung selbst einer Überprüfung unterworfen. Insofern sei der Hinweis des Beschwerdeführers auf res iudicata richtig. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass über den Zweitantrag des Beschwerdeführers auf Feststellung, dass die Dienstzuteilung zum Bundesministerium für Inneres rechtswidrig gewesen sei, formaljuristisch mittels Bescheid zu entscheiden sei.

Da selbst der Beschwerdeführer in seiner Berufung gegen den Bescheid vom 6. Februar 2007 res iudicata geltend gemacht habe, weil über die Frage, ob die Befolgung der Weisung zu seinen Dienstpflichten gezählt habe, bereits ein Bescheid ergangen sei, mit dem auch die inhaltlichen Voraussetzungen einer Überprüfung unterzogen worden seien, sei sein Einwand auf Rechtsverkürzung bzw. Grundrechtswidrigkeit widersprüchlich und gehe dieser somit ins Leere.

Abschließend führte die belangte Behörde aus:

"Da eine Dienstzuteilung laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (in Folge kurz: VwGH) einen Dienstauftrag (Weisung) darstellt, der nicht mit Bescheid zu verfügen ist (VwGH vom 24.11.1977, Zl. 2750/76), ist ein Bescheid nur dann zu erlassen, wenn der Beamte die bescheidmäßige Feststellung begehrt, dass die Befolgung einer konkret wirksamen Dienstzuteilungsverfügung nicht zu seinen Dienstpflichten gehört und nicht von der Möglichkeit der Remonstration nach § 44 Abs.3 BDG Gebrauch gemacht worden ist (VwGH vom 6.2.1989, Zl. 87/12/0112 und v. 14.9.1994, Zl. 94/12/0060).

Nur im Rahmen eines solchen Antrages können behauptete Mängel einer Weisung bekämpft werden (BerK vom 19.1.1998, Zl. 63/9-BK/97).

Mit Bescheid der SID f. OÖ vom 20.6.2006 hat diese festgestellt, dass die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten des BW gezählt hat. Dieser Bescheid wurde vom BMI als zuständige Berufungsbehörde mit Bescheid vom 22.1.2007 bestätigt.

Da ein gesondertes Feststellungsverfahren auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Dienstzuteilung mangels rechtlichem Interesse nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht zulässig ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

Auf die weiteren vom BW in seiner Berufung vorgebrachten Gründe war somit nicht mehr einzugehen."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 24. September 2007, B 1331/07, die Behandlung dieser Beschwerde ablehnte und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten, ergänzten Beschwerde "in seinen subjektiv gewährleisteten Rechten