Military officer's pre-emptive waiver of physical performance assessment for training admission lacks statutory basis

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Jahr 1966 geborene Beschwerdeführer steht als Stabswachtmeister in der Verwendungsgruppe M BUO 2 in einem öffentlich-rechtlichen (Aktiv)Dienstverhältnis zum Bund und wird in der zweiten Jägerkompanie des Jägerbataillons 17 in S als Fernmeldeunteroffizier verwendet.

In seiner Eingabe vom 6. Juli 2006 ersuchte er um Zulassung zur Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 1 "ohne körperliche Leistungsbeurteilung". Der Eingabe waren ein Lehrgangsnachweis für die Grundausbildung M BUO1, wonach der Beschwerdeführer als Fernmeldeunteroffizier seit 1. Februar 2005 auf einem mit "M BUO1/GL" bewerteten Arbeitsplatz eingeteilt sei, und eine "militärärztliche Bestätigung" des leitenden Sanitätsoffiziers des Militärkommandos Steiermark angeschlossen, wonach der Beschwerdeführer an einem Bandscheibenvorfall L4/L5 leide: Diese Diagnose sei seit Jahren bekannt und - bei entsprechender körperlicher Schonung - sei es dem Betroffenen möglich, seinen Dienst ordnungsgemäß wahrzunehmen. Es sei ihm jedoch nicht möglich, an Ausbildungen mit stärkerer körperlicher Belastung (längere Märsche, Tragen von schwerem Gepäck, Laufen längerer Strecken, Absolvierung der Hindernisbahn bzw. Kampfbahn) teilzunehmen, da dieses zur Verschlechterung des Gesundheitszustandes führe. Aus militärärztlicher Sicht wäre daher sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer an solchen Ausbildungen zwar teilnehme so gut er könne, jedoch auf eine Beurteilung durch die kursführende Stelle verzichtet werde (Nachsicht).

Nachdem das Streitkräfteführungskommando dem Anliegen des Beschwerdeführers nicht näher trat, beantragte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 20. Oktober 2006 die nochmalige Überprüfung seines Antrages und die Übermittlung des Ergebnisses mit Bescheid. Der Stabsunteroffizierslehrgang stelle die Grundausbildung für Unteroffiziere der Verwendungsgruppe M BUO1 dar und bilde die Voraussetzung für eine Ernennung auf eine Planstelle dieser Verwendungsgruppe. Dieser Lehrgang sei ein Dienstrechtslehrgang. Die Zulassung bzw. Ablehnung habe somit mit Bescheid zu erfolgen. Der Beamte müsse gegen Entscheidungen der Behörde, die seine Laufbahn entscheidend negativ beeinflussten, die Möglichkeit der Berufung haben. Fallbezogen brachte der Beschwerdeführer vor, sein Bandscheibenvorfall ermögliche es ihm bei entsprechender körperlicher Schonung, seinen Dienst zur vollsten Zufriedenheit seiner Dienststelle wahrzunehmen. Es sei ihm jedoch nicht möglich an Ausbildungen mit stärkerer körperlicher Belastung (längere Märsche, Tragen von schwerem Gepäck, Laufen längerer Strecken, Absolvierung der Hindernisbahn bzw. Kampfbahn) teilzunehmen, da dies zur Verschlechterung seines Gesundheitszustandes führen könnte. Er sei bereit und wolle auch an solchen Ausbildungen teilnehmen, so gut er könne, ersuche aber, auf die Beurteilung durch die kursführende Stelle zu verzichten (Nachsicht).

Mit Bescheid vom 12. November 2007 gab das Streitkräfteführungskommando als Dienstbehörde erster Instanz dem Antrag vom 20. Oktober 2006 um Zulassung zur Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 1 (Stabsunteroffizierslehrgang) unter Berücksichtigung der körperlichen Einschränkung des Beschwerdeführers gemäß der Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung über die Grundausbildung der Verwendungsgruppe

M BUO 1, BGBl. II Nr. 518/2003, nicht statt. Begründend führte die Dienstbehörde nach Darstellung des Verfahrensganges und unter Zitierung aus § 27 BDG 1979 sowie aus der genannten Verordnung aus, in der Grundausbildung zum M BUO 1 sei das Erbringen von körperlichen Leistungen ein unverzichtbares Erfordernis. Dies werde eindeutig durch die genannte Verordnung zum Ausdruck gebracht, da jeweils

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gegen den Erstbescheid ab und bestätigte diesen. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen aus, nach Prüfung und Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes habe sie als Berufungsbehörde Folgendes erwogen:

"Der Unteroffizier der Verwendungsgruppe M BUO1 muss imstande sein, eine Teileinheit im Rahmen einer Einheit am Marsch, in der Sicherung, im Schutz und in der Verteidigung aus Alarmstellungen, bei Tag und Nacht, in jedem Gelände, unter ABC- und Luftbedrohung, unter psychischer und physischer Belastung, sowohl im nationalen, als auch nach anlassbezogener Zusatzschulung, im internationalen Einsatz unter Beherrschung der damit verbundenen Gefechtstechniken zu führen. Zu diesem Zweck ist er verpflichtet, die eigene körperliche Leistungsfähigkeit sowie die der ihm anvertrauten Soldaten zu erhalten und sogar noch zu steigern. Es ist somit naheliegend, dass der Unteroffizier in der damit verbundenen Vorbildfunktion mindestens genauso gesund und körperlich fit ist, wie die von ihm auszubildenden Soldaten, welche einen 2.400 Meter-Lauf (im Sportanzug!) bewältigen können müssen.

Um diesen Anforderungen als auch den Vorgaben der §§ 4 bzw. 149 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 gerecht zu werden, beinhaltet die Ausbildung zum Stabsunteroffizier gemäß des Lehr- und Stundenplans in der genannten Ausbildungsverordnung die Fächer 'Körperausbildung' und 'Führen und Aufgaben im Einsatz' mit einer entsprechend hohen Richtstundenanzahl (insgesamt 432 Stunden im ersten Semester mit Abschlussprüfung und 454 Stunden im zweiten Semester teilweise mit Prüfungsrelevanz).

Bereits bei der Zulassungsprüfung zum Stabsunteroffizierslehrgang muss das Erfordernis einer gewissen körperlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden, andernfalls die Absolvierung des Stabsunteroffizierslehrganges bereits von vornherein ausgeschlossen ist.

Unter Berücksichtigung der militärärztlichen Bestätigung vom 06. Juli 2006 ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Teilnahme an einer Ausbildung mit stärkerer körperlicher Belastung, von der aus den genannten Gründen nicht abgesehen werden kann, zu einer Verschlechterung Ihres Gesundheitszustandes führt und somit vom Dienstgeber keinesfalls zu verantworten ist."

Die belangte Behörde vertrete daher die Ansicht, dass die Dienstbehörde erster Instanz zu Recht den Antrag auf Zulassung zum Stabsunteroffizierslehrgang abgewiesen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Zulassung zur Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 1/Stabsunteroffizierslehrgang ..."

verletzt.

Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften - und zwar als ein Ergebnis "stark vorgreifender Beweiswürdigung" - moniert er, dass die belangte Behörde ohne jegliche Sachverhaltsermittlungen und bereits vor erfolgter Zulassung zum Stabsunteroffizierslehrgang feststelle, dass es ihm jedenfalls unmöglich sein werde, die diesen Lehrgang abschließende Prüfung - sohin nach Absolvierung des Lehrganges - zu bestehen, und daraus den Schluss ziehe, ihn zu diesem Lehrgang erst gar nicht zuzulassen. Nicht nachvollziehbar sei, dass das Prüfungsfach "Körperausbildung" nur dann als positiv absolviert gelte, wenn alle Bereiche positiv abgelegt würden. Die belangte Behörde nehme weiters eine falsche Gewichtung der für die Zulassung zum Stabsunteroffizierslehrgang erforderlichen Kriterien vor. Schließlich attestiere die belangte Behörde dem Beschwerdeführer eine gewisse körperliche Leistungsfähigkeit.

Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit sieht der Beschwerdeführer darin, dass die belangte Behörde die Frage, ob im Rahmen der Zulassungsprüfung für den Stabsunteroffizierslehrgang an Stelle des 2.400 Meter-Laufes auch der sogenannte Ergometertest zulässig sei, unrichtig beantwortet habe. In einem Erlass der belangten Behörde vom 1. August 2005 werde der erwähnte Ergometertest eindeutig als gleichwertige Testmethode wie der 2.400 Meter-Lauf statuiert.

§ 4 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, normiert die allgemeinen Ernennungserfordernisse für Beamte. Nach Abs. 1 leg. cit. in der Fassung der Novellen BGBl. Nr. 389/1994 und BGBl. I Nr. 87/2002 zählen zu den allgemeinen Ernennungserfordernissen u.a. (Z. 2) die volle Handlungsfähigkeit und (Z. 3) die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind.

Nach § 4 Abs. 3 leg. cit. darf von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt.

Der 3. Abschnitt des Allgemeinen Teiles des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 trifft Bestimmungen über die "dienstliche Ausbildung als Maßnahme der Personal- und Verwaltungsentwicklung". Der zweite Unterabschnitt trifft in den §§ 25 ff leg. cit. Bestimmungen über die Grundausbildung. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen lauten in der Fassung des Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119:

"2. Unterabschnitt

Grundausbildung

Grundsätzliche Bestimmungen

§ 25. (1) Die Grundausbildung hat die Grund- und Übersichtskenntnisse sowie fachliche, soziale und methodische Fähigkeiten, die für den vorgesehenen Aufgabenbereich erforderlich sind, zu vermitteln. Überdies soll die Grundausbildung zur Erfüllung von Ernennungs- oder Definitivstellungserfordernissen führen.

(2) Die Grundausbildung ist von der obersten Dienstbehörde bereitzustellen. Beamte mit ähnlichen Aufgabenbereichen innerhalb des Zuständigkeitsbereiches einer obersten Dienstbehörde sind einer einheitlichen Grundausbildung zu unterziehen. Die Teilnahme an Lehrgängen oder Lehrgangsteilen im Rahmen der Grundausbildung ist jedenfalls Dienst.

Grundausbildungsverordnung

§ 26. (1) Die obersten Dienstbehörden haben für ihren Zuständigkeitsbereich die Grundausbildung durch Verordnung zu regeln (Grundausbildungsverordnung). Grundausbildungsverordnungen können auch von mehreren obersten Dienstbehörden einvernehmlich erlassen werden.

(2) Die Grundausbildungsverordnungen haben insbesondere zu enthalten:

1. Grundausbildungsziele im Hinblick auf die zu vermittelnden Kenntnisse und Fähigkeiten,

(2) ...

Dienstprüfung

§ 28. (1) Die Absolvierung der Grundausbildung ist durch die erfolgreiche Ablegung der Dienstprüfung nachzuweisen. Diese ist Bestandteil der Grundausbildung.

(2) Die Dienstprüfung kann als Gesamtprüfung oder in Teilprüfungen stattfinden.

(3) Die nähere Ausgestaltung der Dienstprüfung im Hinblick auf Inhalt, Aufbau und Ablauf erfolgt durch Verordnung der obersten Dienstbehörde (Prüfungsordnung). Die Prüfungsordnung hat insbesondere zu behandeln:

1. die Festlegung der Prüfungsfächer samt deren Anforderungsniveau,

(2) Der Beamte ist zur Dienstprüfung zuzulassen, wenn er, abgesehen von der Grundausbildung, die Ernennungserfordernisse für die betreffende Verwendung sowie allfällige weitere Erfordernisse erfüllt. Als weitere Erfordernisse für die Zulassung zur Dienstprüfung können in der betreffenden Grundausbildungsverordnung festgesetzt werden:

1. die Verpflichtung zum Besuch von Grundausbildungslehrveranstaltungen wie Lehrgänge und Seminare,

2. die verpflichtende Teilnahme an sonstigen Lehrvermittlungsprogrammen wie insbesondere e-learning-Systemen,

3. die Absolvierung allfälliger sonstiger Ausbildungen und Praxiszeiten samt deren Abfolge.

...

(4) Bei der Durchführung von Prüfungen ist auf Behinderungen des Beamten so weit billige Rücksicht zu nehmen, als dies mit dem Ausbildungszweck vereinbar ist.

(5) Die Prüfung ist bestanden, wenn bei einer Prüfung vor einem Prüfungssenat die Mehrheit der Senatsmitglieder oder bei einer Prüfung vor einem Einzelprüfer dieser feststellt, dass der Beamte die erforderlichen Kenntnisse beziehungsweise Fertigkeiten besitzt. Stellt die Mehrheit der Senatsmitglieder oder der Einzelprüfer darüber hinaus fest, dass der Prüfungserfolg in bestimmten Gegenständen als ausgezeichnet zu bewerten ist, so sind der Angabe des Prüfungserfolges die Worte 'mit Auszeichnung aus ...' anzufügen. Über die bestandene Prüfung ist dem Beamten ein Zeugnis auszustellen.

(6) Eine Dienstprüfung, die aus Teilprüfungen besteht, ist bestanden, wenn alle Teilprüfungen bestanden wurden.

..."

Durch das Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, wurden im 3. Abschnitt des Besonderen Teiles des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 in den § 146 ff Bestimmungen über die Besoldungsgruppe Militärischer Dienst getroffen. § 149 leg. cit. trifft Bestimmungen über Verwendungszeiten und Grundausbildungen. Nach Abs. 5 zweiter Satz leg. cit. in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 176/2004 ist die Zulassung zur Generalstabsausbildung wie zu den Grundausbildungen für die Verwendungsgruppen M BO 1,

M BO 2, M BOSU 1 und M BOSU 2 so zu gestalten, dass dem § 4 Abs. 3 Rechnung getragen wird.

Z. 14 der Anlage 1 zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, grundlegend neu gefasst durch die Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 80, regelt die Ernennungserfordernisse für die Verwendungsgruppe M BOSU 1. Gemeinsame Erfordernisse sind nach

Z. 14.1. eine der in Z. 14.2. bis 14.9. angeführte oder gemäß § 147 der betreffenden Grundlaufbahn oder Funktionsgruppe zugeordnete Verwendung und die Erfüllung der in Z. 14.10.

vorgeschriebenen Erfordernisse.

Z. 14.10. leg. cit. lautet in der Fassung der Dienstrechts-

Novelle 2005, sowie der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 53:

"Ausbildung und Verwendung

14.10.

a) Die Leistung eines zwölfmonatigen Präsenz- oder Ausbildungsdienstes,

b) der erfolgreiche Abschluss der Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BOSU 1 und

c) eine mindestens fünfjährige Dienstleistung als Vertragsbediensteter ..., Militärperson auf Zeit, Zeitsoldat, Militärpilot auf Zeit, zeitverpflichteter Soldat, freiwillig verlängerter Grundwehrdiener oder als Beamter oder Vertragsbediensteter, der nach § 61 Abs. 15 WG 2001 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen wird.

Das Erfordernis der lit. a wird durch einen erfolgreich abgeschlossenen Ausbildungsdienst im Rahmen der Nachhollaufbahn nach § 65 WG 2001 ersetzt. Das Erfordernis der lit. c wird für Frauen, die dem Personalstand des Bundesministeriums für Landesverteidigung angehören, ... . Das Erfordernis der lit. a wird durch eine mindestens dreijährige Dienstleistung in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zur Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) ersetzt."

Nach Art. 1 Z. 54 der Dienstrechts-Novelle 2007 (§ 284 Abs. 66 Z. 4 BDG 1979) trat u.a. die Neufassung der Z. 14.10. der Anlage 1 zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 mit 1. Juli 2007 in Kraft.

Die Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung über die Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 1, BGBl. II Nr. 518/2003, lautet auszugsweise:

"Anwendungsbereich

§ 1. (1) Diese Verordnung regelt die Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 1 (Stabsunteroffizierslehrgang) einschließlich der Zulassung zur Grundausbildung.

(2) Die in dieser Verordnung verwendeten personenbezogenen Ausdrücke betreffen, soweit dies inhaltlich in Betracht kommt, Frauen und Männer gleichermaßen.

Ziele

§ 2. Der Stabsunteroffizierslehrgang hat jene Kenntnisse und Fertigkeiten zu vermitteln, die zur Aufgabenerfüllung als Zugskommandant oder Fachunteroffizier im In- und Ausland notwendig sind. Diese werden erreicht durch

1. Vertiefung und Erweiterung des allgemeinen Ausbildungsstandes einschließlich der Kenntnisse in der Fremdsprache Englisch,

§ 3. (1) Vor der Zulassung zum Stabsunteroffizierslehrgang ist eine Zulassungsprüfung erfolgreich zu absolvieren. Die Lehrgangsplätze sind unter Berücksichtigung der bei der Zulassungsprüfung erbrachten Leistungen nach Maßgabe des dienstlichen Bedarfs und freier Lehrgangsplätze zuzuweisen.

(2) Der Stabsunteroffizierslehrgang gliedert sich in zwei Semester und umfasst die in der Anlage 1 enthaltenen Ausbildungsfächer (Lehr- und Stundenplan). Eine Zuweisung zum

2. Semester vor Absolvierung des 1. Semesters ist nur zulässig, wenn dienstliche Interessen es erfordern.

(3) Der Stabsunteroffizierslehrgang ist dem dienstlichen Bedarf entsprechend abzuhalten. Das 1. Semester hat an der Heeresunteroffiziersakademie stattzufinden. Das 2. Semester hat an der für die Verwendung des Kandidaten jeweils in Betracht kommenden Ausbildungsstätte nach Anlage 2 stattzufinden.

(4) Die Vermittlung der Ausbildungsinhalte ist auch zulässig in Form von Seminaren oder e-learning-Systemen oder Traineeprogrammen oder praktischen Verwendungen oder Selbststudien oder anderen geeigneten Formen.

Zulassungsprüfung

§ 4. (1) Die Zulassungsprüfung ist in Form von Teilprüfungen vor Einzelprüfern an der Heeresunteroffiziersakademie abzulegen. Antrittsvoraussetzungen für die Zulassungsprüfung sind

1. der erfolgreiche Abschluss der Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 2,

(2) Die Zulassungsprüfung umfasst die Prüfungsfächer

§ 5. (1) Für die Zulassungsprüfung ist an der Heeresunteroffiziersakademie eine Prüfungskommission einzurichten. Diese Kommission hat zu bestehen aus

1. dem Kommandanten der Heeresunteroffiziersakademie als Vorsitzenden und

2. der erforderlichen Anzahl an weiteren Mitgliedern.

...

Prüfungsordnung für die Dienstprüfung

§ 6. (1) Die Dienstprüfung umfasst die Prüfungsfächer

(2) Die Dienstprüfung ist in Teilprüfungen abzulegen.

(3) Die Teilprüfungen sind abzulegen in den Prüfungsfächern

(4) Die Teilprüfungen sind abzulegen in den Prüfungsfächern

...

3. nach Abs. 1 Z 7 und 8 praktisch,

...

Prüfungsorgane für die Dienstprüfung

§ 7. (1) Die Prüfungskommission hat zu bestehen aus

1. dem Kommandanten der Heeresunteroffiziersakademie als Vorsitzenden und

2. der erforderlichen Anzahl an weiteren Mitgliedern.

...

Anlage 1

Lehr- und Stundenplan

1. Semester

Prüfungsfach

Richtstun- denanzahl

Lehrinhalte- Schwerpunkte

...

Körperausbildung

Planung, Organisation und Leitung der Körperausbildung auf Zugsebene, Erhaltung und Verbesserung der eigenen Leistungsfähigkeit

...

2. Semester

Prüfungsfach

Richtstun- denanzahl

Lehrinhalte- Schwerpunkte

...

Körperausbil-dung *)

Leistungserhaltung

*beim Prüfungsfach

...

Anlage 2

Waffengattung oder Fachrichtung

Ausbildungsstätte

...

Fernmeldetruppe

Fernmeldetruppenschule

..."

Es kann im vorliegenden Beschwerdefall dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer mit seinem verfahrenseinleitenden Antrag vorweg eine Nachsicht vom Erfordernis der Ablegung der Teilprüfung der Zulassungsprüfung nach § 4 Abs. 2 Z. 4 der zitierten Verordnung über die Grundausbildung für die Verwendungsgruppe M BUO 1, BGBl. II Nr. 518/2003 (in der Folge kurz: GA-VO), eine Zulassung zum Grundausbildungskurs unter Nachsicht von der Ablegung der Teilprüfung im Prüfungsfach "Körperausbildung" im Rahmen der Grundausbildung, bei der die körperliche Befähigung vorausgesetzt wird (vgl. § 6 Abs. 1 Z. 7 und Z. 9 GA-VO), eine Befreiung von der Absolvierung einer derartigen Ausbildung im Rahmen der Grundausbildung oder ob er mit seinem Antrag in den angesprochenen Bereichen anstelle des geforderten Nachweises (der Absolvierung eines 2.400 Meter-Laufes) einen diesen ersetzenden Nachweis (Ergometertest) für seine körperliche Belastbarkeit begehrte: denn in allen Fällen erweist sich ein Antrag mit einem solchen Inhalt als unzulässig.

Die Unzulässigkeit folgt daraus, dass eine solche vorweg zu erteilende Nachsicht oder Zulassung "ohne körperliche Leistungsbeurteilung" weder im BDG 1979 noch in der GA-VO vorgesehen sind. Ein Recht auf eine solche "Vorab-Feststellung" oder "Vorabentscheidung" der Dienstbehörde kann auch nicht aus dem für die Prüfung maßgebenden § 31 Abs. 4 BDG 1979 abgeleitet werden. Selbst wenn - was hier ebenfalls dahingestellt bleiben kann - aus § 31 Abs. 4 BDG 1979 ein subjektives Recht des Beamten abgeleitet werden könnte bzw. sich ein solches Recht auch für die Zulassungsprüfung nach den §§ 3 und 4 GA-VO ergäbe, bestünde ein solches Recht, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt, zunächst nur im Rahmen eines konkreten Prüfungsgeschehens und wäre dieses gegenüber dem zuständigen Prüfungsorgan (Prüfungskommission; Einzelprüfer) geltend zu machen. Eine nachprüfende Kontrolle käme nur insoweit in Betracht, als eine solche Entscheidung nach § 31 Abs. 4 BDG 1979 (billige Rücksichtnahme auf Behinderungen des Beamten) für eine spätere Sache präjudiziell wäre, über die mit Bescheid abzusprechen ist. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn nach einer verwehrten Abänderung der Durchführung im Prüfungsfach "körperliche Leistungsfähigkeit" nach § 4 Abs. 4 Z. 4 GA-VO diese Teilprüfung und damit die Zulassungsprüfung insgesamt als nicht bestanden beurteilt würde, was zu einer bescheidförmigen Versagung der Zulassung zur Grundausbildung zu führen hätte.

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen entbehrt der angefochtene bescheidförmige Abspruch der belangten Behörde einer gesetzlichen Grundlage, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war, zumal dieser Abspruch für zukünftige, nach dem Gesetz in Bescheidform zu erledigenden Streitfälle eine Bindungs- bzw. Sperrwirkung entfalten könnte.

Für das fortzusetzende Verfahren sei darauf hingewiesen, dass vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Bestimmungen auch eine Versagung der Zulassung zur Zulassungsprüfung einer Grundlage entbehren würde.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 17. Oktober 2008