VwGH allows partial dismissal of customs officer's complaint regarding wrongful termination of weekly allowances and overpayment replacement.

Der angefochtene Bescheid wird in seinen Spruchpunkten 1.b und 2. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer war im Jahr 1978 in den Zollwachdienst eingetreten und steht als Beamter des Exekutivdienstes (E2a; Chefinspektor) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seit 1. Dezember 2001 wurde er im "Zoll-Kompetenzzentrum Internet und Cybercrime", das mit Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 24. Oktober 2001 im Einvernehmen mit der (damaligen) Finanzlandesdirektion für Steiermark im Bereich der dortigen Geschäftsabteilung 3 eingerichtet worden war, verwendet. Der Beschwerdeführer stand schon damals im Genuss einer Wachdienstzulage nach § 81 GehG, einer Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG, einer Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG und einer (pauschalierten) Aufwandsentschädigung nach § 20 GehG.

Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark vom 22. April 2004 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 38 BDG 1979 von Amts wegen aus wichtigem dienstlichen Interesse mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 zum Zollamt Graz, "Zollstelle Graz - ICC" versetzt. Gleichzeitig wurde gemäß § 38 Abs. 7 BDG 1979 festgestellt, dass er die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß § 145b BDG 1979 nicht zu vertreten habe.

Mit einer als "Amtsverfügung" titulierten Erledigung des Zollamtes Graz vom 21. Juli 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. Mai 2004 dauernd mit der

"Funktion CC-Kundenbetreuer

Arbeitsplatz Nr. 00006

Arbeitsplatzwertigkeit A2/4

beim Zollamt Graz

in der Organisationseinheit Competence Center IC"

betraut.

Die eingangs genannten wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche wurden mit Ablauf des 31. Juli 2004 eingestellt.

Ein - dem Beschwerdeführer offenbar zugegangener - Bezugszettel vom 7. Juli 2004 wies für den Zeitraum "2004 05 - 2004 07" einen Übergenuss - gegliedert in "Bezug", "9890/AE", "2519/G", "Sonderzlg." und "2490/E" - von brutto 1.107,1 Euro und einen Nettoübergenuss von 915,5 Euro auf.

Das Zollamt Graz teilte mit seiner Erledigung vom 9. Juli 2004 dem Beschwerdeführer u.a. mit, dieser übe mit Ablauf des 30. April 2004 die Funktion eines Exekutivdienstbeamten nicht mehr aus. Ab diesem Zeitpunkt stünden ihm daher auch keine wachespezifischen Zulagen mehr zu. Aus diesem Grund würden mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 die eingangs genannten wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche eingestellt werden.

In seiner Eingabe vom 16. Juli 2004 nahm der Beschwerdeführer zur eingangs genannten Erledigung des Zollamtes Graz vom 9. d.M. dahingehend Stellung, die Behörde übersehe, dass er die Tätigkeit, die er nunmehr beim "Competence Center IC" ausübe, bereits vor dem 1. Mai 2004 ausgeübt habe, wenn auch sein Arbeitsplatz zuvor als Planstelle des Exekutivdienstes ausgewiesen gewesen sei. Er sei nach wie vor Beamter des Exekutivdienstes, habe er doch einer Überstellung in den allgemeinen Verwaltungsdienst nie zugestimmt und würde nach wie vor nach dem Besoldungsschema des Exekutivdienstes entlohnt. Mangels Änderung seines Arbeitsplatzes bzw. seines besoldungsmäßigen Status habe er als Beamter des Exekutivdienstes nach wie vor Anspruch auf die wachespezifischen Zulagen nach den §§ 81, 82 und 83 GehG. Umso weniger lägen die Voraussetzungen für eine rückwirkende Einstellung der Zulagen vor. Auf Grund der weitgehenden Identität seines Arbeitsplatzes habe er insbesondere davon ausgehen können, dass ihm nach wie vor der Anspruch auf sämtliche bisher ausbezahlten Zulagen gebühre. Selbst für den Fall, dass dieser Anspruch nunmehr weggefallen sein sollte, hätte er diese Zulagen für die Monate Mai bis Juli (2004) jedenfalls im guten Glauben empfangen, weshalb eine Rückforderung im Sinne des § 13a GehG unzulässig wäre. Er ersuche daher um Rücküberweisung des zu Unrecht einbehaltenen "Übergenusses" sowie um Weiterzahlung der im vorliegenden Schreiben genannten Zulagen. Für den Fall, dass diesem Antrag nicht stattgegeben werden sollte, beantrage er die "bescheidmäßige Erledigung".

In seiner Eingabe vom 17. Februar 2006 brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe am 16. Juli 2004 beim Zollamt Graz einen Antrag auf Fortzahlung seiner wachespezifischen Zulagen ab 1. Mai 2004 gestellt. Die Behörde habe bis dato nicht über seinen Antrag vom 16. Juli 2004 abgesprochen. Er stelle somit den Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über seinen Antrag vom 16. Juli 2004 an die belangte Behörde.

In einer weiteren Stellungnahme vom 15. September 2006 hielt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt aufrecht, er habe bereits seit 1. Dezember 2001 dem neu gegründeten "Kompetenzzentrum für Internet und Cybercrime" angehört. Die Aufgaben dieses Kompetenzzentrums entsprächen jenen des "Competence Centers IC (Internet und Cybercrime)". Der Tätigkeitsbereich des "Zollkompetenzzentrums IC" könne auch dem Tätigkeitsbericht für den Zeitraum Dezember 2002 bis Mai 2003 entnommen werden. Die Übertragung des Abteilungsnamens ins Englische vermöge ebenso wenig etwas an der Identität des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zu ändern wie der Wegfall der Bezeichnung als "Zoll"-Kompetenzzentrum. Mit Wirksamkeit vom Mai 2004 sei der Personalstand des"Zollkompetenzzentrums IC" um vier weitere "A2/4 Arbeitsplätze" erweitert worden. Aus dem entsprechenden Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 20. April 2004 ergebe sich die Identität des "Zollkompetenzzentrums" mit dem "CC Internet und Cybercrime". Es sei somit unrichtig, dass das "Competence Center Internet und Cybercrime" erst mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 entstanden wäre.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde folgendermaßen ab:

"Auf Ihren Antrag vom 16.7.2004 wird gemäß § 13 a Abs. 1

bis 3 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, festgestellt, dass

Sie in der Zeit vom 1.5.2004 bis einschließlich 31.7.2004

1. a) die Wachdienstzulage gemäß § 81 GehG

b) die Vergütung für besondere Gefährdung

gemäß § 82 GehG in Verbindung mit der Verordnung des

Bundesministers für Finanzen vom 18.12.1998, BGBl. II Nr. 452/1998

c) die Vergütung für Beamte des

Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG

d) die Aufwandsentschädigung gemäß § 20 GehG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 24.4.1973, BGBl. Nr. 211/1973 in der Fassung der Verordnung vom 18.12.2001, BGBl. II Nr. 448/2001

zu Unrecht empfangen haben und

2. den dadurch entstandenen Übergenuss in Höhe von insgesamt netto EUR 915,5 dem Bund zu ersetzen haben."

Begründend führte die belangte Behörde vorerst in tatsächlicher Hinsicht aus:

"Ab 1.12.2001 verrichteten Sie als Mitglied des Zoll-Kompetenzzentrums Internet und Cybercrime Dienst. Das genannte Kompetenzzentrum war mit Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 16.11.2001 ... im Einvernehmen mit der Finanzlandesdirektion für Steiermark im Bereich der do. Geschäftsabteilung 3 mit Wirkung vom 1. Dezember 2001 eingerichtet worden. Zielsetzung dieses bundesweit tätigen, in technischer und fachlicher Hinsicht unmittelbar dem Bundesministerium für Finanzen unterstehenden Kompetenzzentrums war es, für alle Organisationseinheiten der Zollverwaltung umfassende und für die Zollverwaltung notwendige Informationen aus dem Internet zu gewinnen. Dem angeführten Kompetenzzentrum oblagen folgende Aufgaben:

Im Hinblick auf die angeführten Organisationsänderungen

wurden Sie mit Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark

vom 22.4.2004 ... mit Wirksamkeit vom 1.5.2004 von Amts wegen zum

Zollamt Graz, Zollstelle Graz - ICC -, versetzt und mit

Amtsverfügung des Zollamtes Graz vom 21.7.2004 ... mit Wirkung vom

- Entwicklung von Risikoanalysen und Risikoprofilen

auf Grund vorliegender Informationen (z.B. aus dem Internet, dem

RIA, des STS-Teams, den Kunden-Teams) bzw. unter Berücksichtigung

der Ergebnisse von Eigenermittlungen sowie Evaluierung

durchgeführter Maßnahmen und Aktionen

- Entwicklung von Grundlagen und Arbeitsrichtlinien

für risiko- und erfolgsorientierte Schwerpunktaktionen im Bereich

der zugeordneten Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des CC

- Informationssammlung und Aufbereitung bzw. Analyse

- Mitwirkung bei der Entwicklung sowie Betreuung und

Aktualisierung von Datenbanken im Rahmen der dem CC zugewiesenen

Aufgaben und Verantwortungsbereiche

- Mitwirkung und unterstützende Planung von

gemeinsamen Schwerpunktaktionen im Rahmen der dem CC zugewiesenen

Aufgaben und Verantwortungsbereiche

- Kontaktpflege, Informations- und Erfahrungsaustausch

mit Auditoren/Analytikern anderer Wirtschaftsräume im Rahmen der

zugewiesenen Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des CC

- Unterstützung des CC-Managers bei der Umsetzung

sonstiger Agenden des CC-Teams

- Bundesweite Anlaufstelle für alle

Internetaktivitäten sowie Durchführung aller kostenpflichtigen

Abfragen in den einschlägigen Informationssystemen

- Eigenständige Internetrecherchen sowie

Marktbeobachtung sowie Anregung und Durchführung von

Schwerpunktaktionen

- Verhinderung von illegalen Datenbankzugriffen

- Zollabfertigungen im gewerblichen Güterverkehr unter

Zugrundelegung der zollrechtlichen Bestimmungen und damit

zusammenhängender Rechtsvorschriften auf nationaler und EU-Ebene

- Sicherung (Gewinnung, Aufbereitung und Untersuchung)

von IT-Beweismitteln

- Sicherstellung von IT-Beweismittel im internen

Bereich im Auftrag des BMF in enger Kooperation mit der Sektion VI

- Feststellung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen im

Bereich des elektronischen Verkehrs

- Gewährleistung von koordinierten, umfassenden und

kostengünstigen Datenbankabfragen

- Sicherstellung der ordnungsgemäßen und

gesetzeskonformen Verwendung der bereitgestellten Informationsquellen

- Umfassende Anwendungsbetreuung im Internetbereich

- Sonstige im Einzelfall vom BMF zugewiesene

(anlassbezogene) Aufgaben

(siehe dazu Arbeitsplatzbeschreibung Pkt. 5).

"1.

für Beamte der Verwendungsgruppe W 1 bzw. E 1 ...............................

18,9 EUR

2. für Beamte der Verwendungsgruppe W 2 und W 3 bzw. E2a, E2b und E2c im Bundesministerium für Finanzen, im Fahrdienst sowie im Zollstraßen- und Amtsplatzüberwachungsdienst (einschließlich Grenzkontrolldienst), in den Zolllandesinspektoraten und Personalreferaten der Finanzlandesdirektionen, in den Bereichen Strafsachen (Zollfahndungsdienst) der Zollämter, bei den Funkeinsatzleitstellen, bei der Bundes-Zoll- und Zollwachschule (Stammpersonal), bei der Hochgebirgsschule Jamtal in Verwendung als Kursvortragende, Ausbildner oder Kursteilnehmer, und bei der Diensthundeschule Graßnitzberg ...........................................................

21,1 EUR

3. für Beamte der Verwendungsgruppe W 2 und W 3 bzw. E2a, E2b und E2c in ausschließlicher Dienstverwendung bei Grenzzollämtern oder in Dienstverwendung bei anderen Zollämtern mit einer Dienstverpflichtung, die regelmäßig Sonn- und Feiertagsdienst sowie Nachtdienste umfasst .................................................................... ..........

17,5 EUR

4. für provisorische Beamte der Verwendungsgruppe E2c, die im Rahmen eines Einführungslehrganges oder während des ersten Ausbildungsabschnittes des Grundkurses zur Dienstprüfung für die Zollwache in theoretischer Ausbildung stehen ......................................

8,8 EUR

5. für Beamte der Verwendungsgruppe W 2 und W 3 bzw. E2a, E2b und E2c, soweit sie nicht unter Ziffer 2, 3 und 4 fallen ................................

12,8EUR"

Gemäß § 81 Abs. 1 GehG in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, gebührt dem Beamten des Exekutivdienstes,

"§ 1. (1) Die monatliche Vergütung für besondere Gefährdung beträgt für die innerhalb des Dienstplanes erbrachten Dienstleistungen

1. für leitende Zollwachebeamte im Inspizierungsdienst einschließlich deren Stellvertreter, die im Inspizierungsdienst eingebundenen Mitarbeiter der Organisationsabteilungen und für Zollwachebeamte der mobilen Lagerüberwachung, sofern sie nicht unter Z 2 fallen, für Zollwachebeamte in Kassen- oder Evidenzdienstfunktionen bei Grenzzollämtern, die zumindest ein Viertel der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbringen, sowie für alle Zollwachebeamte, die zumindest die Hälfte der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbringen, 9,13 % des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V,

2. für Zollwachebeamte der Zollwacheabteilungen für mobile Überwachung, der Sondereinsatzgruppen bei den Zollämtern, im zollstrafrechtlichen Erhebungsdienst der Finanzstrafbehörden und für dauernd oder vorübergehend zur Dienstleistung bei Grenzzollämtern oder diesen vergleichbaren Zolldienststellen, insbesondere Erst- bzw. Endstationen im grenzüberschreitenden Straßen-, Eisenbahn- und Schiffsverkehr, herangezogene Zollwachebeamte, sowie für alle Zollwachebeamte, die zu zwei Dritteln ihrer Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verwendet werden, 12,06 % des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V.

§ 2. Bei Bemessung der Erhöhung der Vergütung für besondere Gefährdung für Dienstleistungen außerhalb des Dienstplanes ist für die

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 1999 in Kraft. ..."

Gemäß § 83 Abs. 1 erster Satz GehG - wiederum in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 - gebührt dem Beamten des Exekutivdienstes für wachespezifische Belastungen eine monatliche Vergütung. Auf die Vergütung nach Abs. 1 ist u.a. nach § 83 Abs. 3 Z. 2 § 15 Abs. 4 GehG anzuwenden.

Der Anspruch auf Nebengebühren (gleichgültig, ob sie in Form der Einzelbemessung oder pauschaliert festgesetzt wurden) ist verwendungsbezogen gegeben. Fällt daher die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden ist, führt dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren. Auch im Falle der "Gruppenpauschalierung" nach § 15 Abs. 2 dritter Satz GehG ist der Anspruch auf Nebengebühren nur verwendungsbezogen gegeben, d.h. von der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung abhängig. Die Feststellung ihrer (Nicht)Gebührlichkeit und ihre Einstellung (wegen Wegfalles der anspruchsbegründenden Verwendung) sind, wenn die Gebührlichkeit strittig ist, jedenfalls zulässig (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 30. Mai 2001, Zl. 95/12/0153, sowie vom 20. Mai 2005, Zl. 2004/12/0121).

Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Kern darin, die belangte Behörde habe die "Essenz" der Verwendung des Beschwerdeführers verkannt, nämlich dessen kriminalistische Tätigkeit im Sinne einer kriminalistischen Aufklärung von Straftaten, Ausforschung von Straftätern und Vorbeugung gegen Kriminalität. Die im angefochtenen Bescheid enthaltene Beschreibung des Arbeitsplatzes sei in diesem Sinn nicht ausreichend klar und ergänzungsbedürftig. Schon die Bezeichnung "Kompetenzzentrum" bzw. "Competence Center für Internet und Cybercrime" weise auf die kriminalistische Ausrichtung hin. Diese Aspekte seien für die Beurteilung des Vorliegens oder Nicht-Vorliegens eines Exekutivdienstes von absolut entscheidungswesentlicher Bedeutung. Ein kriminalistischer, der Aufklärung gerichtlich strafbarer Taten und deren Verhinderung dienender Dienst sei zweifellos Exekutivdienst. Es handle sich dabei um einen Kernbereich des Aufgabengebietes laut den §§ 19 und 52 ff SPG. All den anspruchsbegründenden Normen sei gemeinsam, dass ein Beamter des Exekutivdienstes auch tatsächlich im Exekutivdienst verwendet werde. Der Beschwerdeführer habe es mit Kriminalität von beträchtlicher Dimension zu tun. Es könne durchaus vorkommen, dass Kriminelle den Beschwerdeführer als Gegner in dem Sinn identifizierten, dass dieser für die Aufdeckung der Taten und die Vereitelung (weiterer) großer Gewinne verantwortlich sei. Damit sei auch die typische Risikogeneigtheit des Exekutivdienstes gegeben. Die Rückforderung der betreffenden Beträge komme allein schon deshalb nicht in Frage, weil sie dem Beschwerdeführer in vollem Ausmaß zustünden.

Beim Beschwerdeführer sei Gutgläubigkeit des Empfanges nach objektiven Kriterien zu Grunde zu legen. Von keinem in der Verbrechensbekämpfung tätigen Beamten könne erwartet werden, dieser meine, keinen Exekutivdienst auszuüben. Die jahrelange Auszahlung der gegenständlichen Nebenbezüge in Verbindung mit dem Umstand, dass hinsichtlich der tatsächlichen Verwendung keine relevante Änderung eingetreten sei, habe - ebenfalls nach objektivem Maßstab - noch besonders geeignet sein müssen, die Überzeugung zu begründen, dass der Anspruch weiterhin gegeben gewesen sei.

Der Beschwerdeführer ist unstrittig Beamter des Exekutivdienstes in der Verwendungsgruppe E2a. Er sieht die Gebührlichkeit der in Rede stehenden Nebengebühren durchwegs dadurch begründet, dass er unter Berücksichtigung der kriminalistischen Dimension seiner Tätigkeit auch tatsächlich Exekutivdienst versehe. Der Beschwerdeführer tritt damit den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen der Aufgaben an seinem Arbeitsplatz nicht entgegen, sondern möchte diese unter Berücksichtigung der kriminalistischen Zielrichtung als Exekutivdienst verstanden wissen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, Zl. 96/12/0316, ausführte, steht der Auffassung, dass der Anspruch auf Wachdienstzulage nach § 81 Abs. 1 GehG lediglich von der besoldungsrechtlichen Stellung (Zugehörigkeit zur Besoldungsgruppe Exekutivdienst) oder von der Exekutivdienstfähigkeit eines dieser Besoldungsgruppe angehörenden Beamten ohne Rücksicht auf die Art seiner Verwendung abhängt, schon der Wortlaut des § 81 Abs. 1 Z. 1 GehG und der Zweck dieser Bestimmung entgegen. Dem Beamten soll mit der Wachdienstzulage ein Äquivalent für die besondere körperliche und seelische Beanspruchung und die besonderen Gefahren gewährt werden, die der Wachdienst mit sich bringt; der Anspruch wird daher nur jenen Beamten zugestanden, bei denen diese höhere Beanspruchung und diese höheren Gefahren auch wirklich bestehen.

Eine solch höhere Beanspruchung oder solch höhere Gefahren im besagten Sinn vermag der Verwaltungsgerichtshof bei den dem Beschwerdeführer auf seinem aktuellen Arbeitsplatz übertragenen Aufgaben, die nicht als wachespezifisch im besagten (besoldungsrechtlichen) Sinn anzusehen sind, jedenfalls nicht zu erkennen, selbst unter Zubilligung mancher Aufgabenbereiche als "kriminalistisch", weil § 81 Abs. 1 Z. 1 auf eine tatsächliche Verwendung im Exekutivdienst abstellt und eine - wenn auch kriminalistisch bedeutsame - Tätigkeit außerhalb des Exekutivdienstes und ohne die besagten wachespezifischen Belastungen die Anspruchsvoraussetzung dies nicht herzustellen vermag.

Anders verhält es sich - auch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - mit der Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG. Nach dessen Wortlaut gebührt die Gefährdungsvergütung "dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes". Neben der Zugehörigkeit zur Besoldungsgruppe "Exekutivdienst" wird also nur die Exekutivdienstfähigkeit vorausgesetzt; eine bestimmte Verwendung des Beamten wird hingegen - jedenfalls für die im Gesetz selbst geregelte Grundstufe der Vergütung (siehe dazu § 82 Abs. 1 GehG) - gerade nicht verlangt, da die Gefährdung des Wachebeamten unabhängig von der Art der jeweiligen konkreten Dienstverrichtung aus der Zugehörigkeit zu einem Berufsstand resultiert. Im Bereich des § 82 GehG trifft es damit zu, dass bereits das (auf Grund der vorhandenen Exekutivdienstfähigkeit) erforderliche jederzeitige Bereithalten des Beamten des Exekutivdienstes als für das Berufsbild dieser Verwendungsgruppe charakteristisch anzusehen ist (und damit eine inhaltliche Abgrenzung zur Wachdienstzulage nach § 81 GehG gefunden werden kann). Lediglich bei Fehlen der Exekutivdienstfähigkeit hat der Gesetzgeber die Gebührlichkeit der Vergütung nach § 82 GehG ausgeschlossen, kann er doch bei einer durchschnittlichen Betrachtungsweise davon ausgehen, dass die Dienstbehörde den Beamten des Exekutivdienstes, der exekutivdienstuntauglich geworden ist, seiner eingeschränkten Fähigkeit entsprechend außerhalb des typischen Berufsbildes verwenden wird und daher diese spezifische Gefährdung, die durch § 82 GehG abgegolten werden soll, nicht gegeben ist (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, sowie das hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 99/12/0259).

Der Beschwerdeführer ist unbestritten Beamter des Exekutivdienstes; seine Exekutivdienstfähigkeit wird von der belangten Behörde nicht in Zweifel gezogen. Diese sieht die Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdung dadurch ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer keinem Wachkörper mehr zugehören kann. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde setzt § 82 Abs. 1 GehG jedoch nicht die Zugehörigkeit des Beamten zu einem Wachkörper voraus, sondern - nach dem bereits Gesagten - jene zur Verwendungsgruppe des Exekutivdienstes, die der Beschwerdeführer unbestritten erfüllt. Gerade in Anbetracht der unstrittig gegebenen Exekutivdienstfähigkeit des Beschwerdeführers ist es nicht ausgeschlossen, den Beschwerdeführer im Wege einer nach §§ 38 ff BDG 1979 begründeten Versetzung (vgl. § 38 Abs. 5 leg. cit.) wiederum einem Wachkörper zuzuführen. Unter Bedachtnahme auf die Möglichkeit einer solchen Versetzung erscheint vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und dem darin hervorgehobenen Aspekt des Bereithaltens für den Einsatz im Exekutivdienst die Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 Abs. 1 GehG gerechtfertigt.

Der Beschwerdeführer zieht nicht in Zweifel, dass er - wie im angefochtenen Bescheid festgestellt - auch in den Monaten Mai bis einschließlich Juli 2004 die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 18. Dezember 1998, BGBl. II Nr. 452/1998, bezog. Auch der Beschwerdeführer vertritt nicht die Ansicht, dass er in Erfüllung der ihm seit 1. Mai 2004 zugewiesenen Aufgaben eine der in dieser Verordnung umschriebenen Verwendungen erfüllte. Damit ist allerdings der Gebührlichkeit der "Grundvergütung" nach § 82 Abs. 1 GehG kein Abbruch getan, weil die dort vorgesehene Grundstufe für die allgemeine, typischerweise schon mit der Funktion eines Beamten des Exekutivdienstes verbundene Gefährdung zusteht.

Mag sohin der Ansicht der belangten Behörde noch gefolgt werden können, dass dem Beschwerdeführer die Vergütung für besondere Gefährdung der Wachebeamten nach der Verordnung BGBl. II Nr. 452/1998 nicht zustand, so verkannte die belangte Behörde im Beschwerdefall die Verwirklichung des Grundtatbestandes des § 82 Abs. 1 GehG und belastete den angefochtenen Bescheid insofern, als sie die dem Beschwerdeführer angewiesene Vergütung für besondere Gefährdung als zur Gänze zu Unrecht empfangen beurteilte. Damit hat die belangte Behörde Spruchpunkt 1.b des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet.

Die Vergütung für wachespezifische Belastungen nach § 83 GehG gebührt als pauschalierte nebengebührenähnliche Leistung jedenfalls nur, wenn und so lange die anspruchsbegründende Tätigkeit tatsächlich erbracht wird. Nach dem Wortlaut des § 83 GehG muss es sich dabei um einen Dienst handeln, mit dem "wachespezifische Belastungen" verbunden sind. Der Ausdruck "Belastung" ist in Verbindung mit der nebengebührenzulagenrechtlichen Gleichbehandlung dieser Vergütung mit der Erschwerniszulage (vgl. § 83 Abs. 3 Z. 5 iVm § 19a GehG) so zu verstehen, dass damit jene besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstige erschwerte Umstände abgegolten werden sollen, die mit der Dienstausübung verbunden sind. Die Art des Dienstes wird mit dem Ausdruck "wachespezifisch" umschrieben (vgl. wiederum das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 8. Jänner 2002).

Solche "wachespezifischen Belastungen" vermag der Verwaltungsgerichtshof jedoch in Ansehung der im angefochtenen Bescheid festgestellten Aufgaben am nunmehrigen Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - selbst unter Zubilligung eines kriminalistischen Aspektes mancher Tätigkeiten - nicht zu entnehmen, weshalb der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden kann, wenn sie die Anspruchsvoraussetzung nach § 83 Abs. 1 GehG nicht für gegeben erachtete.

Soweit die Beschwerde letztlich die Gebührlichkeit der durch die Verordnung BGBl. Nr. 211/1973 pauschalierten Aufwandsentschädigung im Sinn des § 20 GehG allein durch die Verrichtung von Exekutivdienst begründet sieht, vermag sich der Verwaltungsgerichtshof einer solchen Deutung in Anbetracht des eindeutigen Wortlautes des § 1 der Verordnung nicht anzuschließen, wonach den Beamten "des Zollwachdienstes" eine pauschalierte monatliche Aufwandsentschädigung gebührte. Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid näher darlegte, existiert der Wachkörper der Zollwache seit 1. Mai 2004 nicht mehr, sodass der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 1 dieser Verordnung nicht mehr erfüllen kann.

Die belangte Behörde sah eine Ersatzpflicht bezüglich aller in Rede stehender Nebengebühren darin begründet, dass der Irrtum der auszahlenden Stelle auf einer offensichtlich falschen Anwendung der Bestimmungen der §§ 81, 82, 83 sowie 20 GehG in Verbindung mit den zitierten Verordnungen, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitete, beruhte.

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einen Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es - wie der Verwaltungsgerichtshof seit einem (noch zur Rechtslage vor der Einfügung des § 13a in das GehG 1956 durch die 15. Gehaltsgesetz-Novelle) von einem verstärkten Senat beschlossenen Erkenntnis vom 30. Juni 1965, Zl. 1278/63, Slg. 6736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt - nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach ist die Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, auf Grund derer die Leistung erfolgt, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkennt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, ist die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert wird (vgl. in diesem Sinn etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2004/12/0145, mwN).

Abgesehen von der Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 Abs. 1 GehG ging die belangte Behörde nach dem bisher Gesagten zu Recht von der mangelnden Gebührlichkeit aller übrigen wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche aus. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zuletzt im Hinblick auf seine im Zeitpunkt des Empfanges der in Rede stehenden wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche bereits veröffentlichte Rechtsprechung der Ansicht der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, dass die Auslegung des § 20 GehG in Verbindung mit der hiezu ergangenen Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 24. April 1973 sowie der §§ 81 und 83 GehG keine Schwierigkeiten mehr bereitete. Daran änderte auch die vom Beschwerdeführer nunmehr ins Treffen geführte Deutung seiner Tätigkeit als kriminalistisch nichts.

Die Beschwerde behauptet auch nicht, dass der fortwährende Empfang der wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche nach den §§ 20, 81 und 83 GehG ab 1. Mai 2004 nicht erkennbar gewesen wäre, sondern sieht eine objektive Erkennbarkeit vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass die in Rede stehenden wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche bereits "jahrelang" ausbezahlt worden seien. Damit macht sie nicht geltend, dass der Empfang der in Rede stehenden wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche als solche nicht erkennbar gewesen wäre, sondern, dass auf Grund der jahrelangen gleichmäßigen Auszahlung auf deren Rechtmäßigkeit gewissermaßen habe vertraut werden dürfen.

Sollte der Beschwerdeführer dabei davon ausgehen, dass mit 1. Mai 2004 tatsächlich keine Änderung seines Aufgabenbereiches eingetreten wäre, sondern nur eine Umbenennung seines Arbeitsplatzes und seiner Funktion, wäre eine objektive Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle aber auch durch eine schon lang währende, aber durchgehend offensichtlich falsche Auslegung der Norm nicht ausgeschlossen. Andernfalls, d.h. unter der Annahme einer relevanten Änderung der ihm zugewiesenen Aufgaben mit 1. Mai 2004, besteht an der Offensichtlichkeit der unzutreffenden Auslegung nach dem bereits Ausgeführten kein Zweifel.

Soweit die Beschwerde ins Treffen führt, der gute Glaube im Sinn des § 13a Abs. 1 GehG sei deshalb ausgeschlossen, weil die Beträge "nach einem ersten Einbehalt ... wieder ausbezahlt worden" seien, handelt es sich hiebei um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung, zumal schon ein "erster Einbehalt der Beträge" jedenfalls Anlass zu - weiteren - Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Auszahlung hätte sein können und müssen.

Da die belangte Behörde im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides die Höhe des zu ersetzenden Übergenusses untrennbar unter Einbeziehung der nach § 82 Abs. 1 GehG gebührenden Grundvergütung feststellt, belastete sie auch diesen Spruchabschnitt mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der angefochtene Bescheid war daher in seinen Spruchpunkten 1.b und 2 gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 23. Jänner 2008