Administrative court dismissed complaint against foreign employment fine, ruling unpaid work for food qualifies as employment under AuslBG.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe am 21. Juli 2003 auf seinem Bauernhof in F zwei namentlich angeführte polnische Staatsangehörige, und zwar 1. die B.A. seit zwei Tagen und 2. die P.M. seit drei Monaten beschäftigt, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder die Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Die belangte Behörde verhängte über den Beschwerdeführer Geldstrafen in der Höhe von EUR 1.000,-- in beiden Fällen und legte ihm die Verfahrenskosten auf.

Die belangte Behörde habe eine mündliche Verhandlung durchgeführt und es stehe folgender Sachverhalt fest: Der Beschwerdeführer betreibe einen landwirtschaftlichen Betrieb. In diesem hätten die beiden im Spruch genannten polnischen Staatsangehörigen Hilfstätigkeiten ausgeübt. Sie hätten freie Kost und Logis und ein monatliches Taschengeld von EUR 200,-- erhalten. Für die Tätigkeit der Ausländerinnen sei dem Beschwerdeführer keine Beschäftigungsbewilligung, keine Zulassung als Schlüsselkraft und keine Entsendebewilligung erteilt und auch keine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Die Ausländerinnen seien auch nicht im Besitz einer für die Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises. Der Sachverhalt ergebe sich ohnehin schon aus den Angaben des Beschwerdeführers selbst, daher sei die vom Beschwerdeführer in seiner Berufung beantragte Einvernahme der beiden Ausländerinnen nicht erforderlich gewesen.

Jedenfalls auf Grund des Erhalts von Geld für ihre Tätigkeit sei von einer entgeltlichen Tätigkeit im Betrieb des Beschwerdeführers auszugehen. Die Grenzen eines Gefälligkeitsdienstes seien damit weit überschritten. In Anbetracht der Art der Tätigkeiten, nämlich Hilfstätigkeiten im landwirtschaftlichen Bereich unter Gewährung eines fixen monatlichen Entgelts, sei auch nicht von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen. Es seien somit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende bewilligungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse gegeben. Hinsichtlich der Strafbemessung sei auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht einzugehen gewesen, weil ohnehin jeweils die gesetzliche Mindeststrafe verhängt worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Einzelne Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, idF BGBl. Nr. 126/2002, lauten:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

(5) Ausländer, die

a) ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und

Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die

Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre)

bis zu drei Monaten im Kalenderjahr oder

b) als Ferial- oder Berufspraktikanten

beschäftigt werden, bedürfen keiner

Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten,

einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen,

liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als

Ferial- oder Berufspraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt

nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder

Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit

Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist. Die Beschäftigung eines

ausländischen Volontärs oder Ferial- oder Berufspraktikanten ist

vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt

wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen

Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der zuständigen

Zollbehörde anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle

des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine

Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die

Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung

aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der

Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits

begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer

Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die

Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben

ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten

Beschäftigung dem eines Volontariates oder Ferial- oder

Berufspraktikums entspricht.

...

§ 18. (1) ...

...

(3) Für Ausländer, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber im Rahmen eines Joint Venture und auf der Grundlage eines betrieblichen Schulungsprogramms nicht länger als sechs Monate zur betrieblichen Einschulung in einen Betrieb mit Betriebssitz im Bundesgebiet entsandt werden, ist keine Entsendebewilligung erforderlich. Die Schulungsmaßnahme ist jedoch vom Inhaber des inländischen Schulungsbetriebes spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice unter Nachweis des Joint-Venture-Vertrages und des Schulungsprogramms, in dem Zielsetzungen, Maßnahmen und Dauer der Schulung angegeben sind, anzuzeigen. Die regionale Geschäftsstelle hat binnen zwei Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Die betriebliche Einschulung darf erst nach Vorliegen der Anzeigebestätigung begonnen werden."

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 160/2002 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer ohne ein in dieser Bestimmung angeführtes Papier beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 20 000 Euro.

Der Beschwerdeführer wiederholt in seiner Beschwerde sein bereits im Verwaltungsstrafverfahren erstattetes Vorbringen, dass er die beiden Ausländerinnen im Rahmen eines Austausches von polnischen Landwirten nach Österreich geholt habe, damit sie gegen Kost und Logis und ein geringfügiges Taschengeld in der Landwirtschaft Erfahrungen sammeln könnten. Die eine Ausländerin sei zum Zweck der Ablöse der anderen Ausländerin nach Österreich gekommen. Es sei weder ein Entgelt vereinbart worden, noch habe es sonstige Regelungen hinsichtlich Arbeitszeiten gegeben. Die beiden Frauen hätten kommen und gehen können, wann sie gewollt hätten. Es sei schließlich in ihrem eigenen Interesse gelegen, Erfahrungen für die Arbeit auf ihrem eigenen Hof zu sammeln. Der Beschwerdeführer habe den beiden Frauen ein Taschengeld in der Höhe von EUR 200,-- zugesagt. Der Betrag entspreche der Empfehlung des Europäischen Freiwilligenfonds, aus dem der Beschwerdeführer Förderungsmittel erhalte.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Er bestreitet nicht, dass die beiden Ausländerinnen in seinem Betrieb Arbeitsleistungen erbracht haben und dass ihnen dafür als Entgelt Kost und Logis sowie monatlich EUR 200,-- versprochen worden war. Zwar fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auch auf Grund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Die Tätigkeit der beiden Ausländerinnen ging jedoch über den Rahmen eines bloßen Freundschaftsdienstes bzw. Gefälligkeitsdienstes hinaus, weil diese Tätigkeit auf Dauer angelegt war und von vornherein dafür eine Gegenleistung versprochen war. Dass es sich im vorliegenden Fall bei der Beschäftigung der beiden Ausländerinnen um ein Ferial- oder Berufspraktikum gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG gehandelt habe, wird vom Beschwerdeführer weder behauptet, noch hat er ein Volontariat angezeigt und dafür auch keine Anzeigebestätigung erhalten.

Der Beschwerdeführer meint, die Feststellung der belangten Behörde, die beiden Ausländerinnen hätten in seinem Betrieb Hilfstätigkeiten ausgeübt und dafür freie Kost und Logis sowie ein monatliches Taschengeld erhalten, widerspreche diametral seinen eigenen Angaben. Dies kann nicht nachvollzogen werden. Der Beschwerdeführer hat selbst im Beschwerdeschriftsatz ausgeführt, dass die Ausländerinnen gegen Kost und Logis und ein geringfügiges Taschengeld in seiner Landwirtschaft ausgeholfen haben. Wenn er nunmehr darauf hinweist, dass die beiden Frauen im Rahmen eines Austauschprogramms Praxis in seiner Landwirtschaft gesammelt hätten, so vermag dies nichts an der Tatsache der Arbeitsleistungen der beiden Ausländerinnen für den Betrieb des Beschwerdeführers zu ändern. Auch kann der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden, sie hätte keine Feststellungen "zur Tathandlung" getroffen, bei der die beiden polnischen Frauen erwischt worden seien. Wenn der Beschwerdeführer nämlich die Auffassung vertritt, dass der Umstand der stundenweisen Aushilfe in der Landwirtschaft durch einen Ausländer, der bei einem Arbeitgeber freies Quartier und freie Kost hat, für sich allein noch nicht die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG rechtfertige, so unterliegt er einem Rechtsirrtum, weil eine solche Tätigkeit sehr wohl als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu qualifizieren ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. April 2009, Zl. 2007/09/0253, mwN). Dies trifft auch auf den Fall einer Aushilfe für die Gegenleistung von Kost und Logis zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0089).

Soweit der Beschwerdeführer meint, die beiden Ausländerinnen seien im Rahmen eines Joint Venture im Sinne des § 18 Abs. 3 AuslBG tätig gewesen, so kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer bleibt in dieser Hinsicht nämlich jeden Hinweis dahingehend schuldig, von welchem ausländischen Arbeitgeber die beiden Ausländerinnen in das Bundesgebiet entsandt worden wären. Dafür, dass ein dem § 18 Abs. 3 AuslBG zu subsumierender Sachverhalt vorgelegen wäre, ist auch den Akten des Verwaltungsverfahrens kein Anhaltspunkt zu entnehmen.

Soweit sich der Beschwerdeführer im Hinblick darauf in seinen Rechten verletzt erachtet, dass die beiden Ausländerinnen als Zeugen nicht einvernommen worden wären, zeigt er ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil - und darauf weist die belangte Behörde zu Recht hin - im vorliegenden Fall ohnehin vom eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers ausgegangen wurde, dass die beiden Ausländerinnen Arbeitsleistungen in seinem landwirtschaftlichen Betrieb für Kost und Logis sowie ein monatliches Taschengeld erbracht haben.

Dafür, dass es sich bei der Tätigkeit der beiden Ausländerinnen um eine selbstständige Tätigkeit im Rahmen des zum Zeitpunkt der Tat geltenden Europaabkommens gehandelt hätte, ist weder dem Vorbringen des Beschwerdeführers noch den Akten des Verwaltungsverfahrens ein Hinweis zu entnehmen. Schon im Hinblick darauf ist auch der Argumentation des Beschwerdeführers, zum Zeitpunkt der Bestrafung des Beschwerdeführers habe für ihn im Hinblick auf die nunmehrige Dienstleistungsfreiheit von polnischen Staatsangehörigen günstigeres Recht gegolten, der Boden entzogen.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 EMRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 22. Jänner 2002, Zl. 99/09/0094, und vom 22. Oktober 2003, Zl. 2000/09/0131, und die darin angegebene Rechtsprechung).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 9. November 2009