VwGH annulled keyless worker permit denial due to authority's failure to investigate Turkish law demand.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde dem Antrag des Erstbeschwerdeführers auf Zulassung als Schlüsselkraft für eine Beschäftigung bei der zweitbeschwerdeführenden Partei gemäß §2 Abs.5 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) keine Folge gegeben.

Zur Begründung des Antrages hatten die Beschwerdeführer im Wesentlichen ausgeführt, dass der Erstbeschwerdeführer in der Türkei ein Jus-Studium absolviert und damit die Berechtigung zur Ausübung einer juristischen Tätigkeit in der Türkei erhalten habe. Er sei bereits in der Türkei vom 1.März2001 bis 29.Dezember2003 bei einem türkischen Zeitungsverlag beschäftigt gewesen, wo er für die Betreuung der Kunden zuständig gewesen sei. In Wien sei er ehrenamtlich bei einem Kulturzentrum für interkulturelle Aktivitäten sowie einem Institut für Kultur, Bildung und Sport tätig gewesen, wo er vorwiegend im Finanzbereich und in der juristischen Beratung tätig gewesen sei. Die Zweitbeschwerdeführerin beschäftige sich mit Medien sowie auch mit dem Import von Waren aus der Türkei. Der Erstbeschwerdeführer sei nach Durchführung eines ausführlichen Auswahlverfahrens als der am besten Geeignete benannt worden, weil er über eine ausgezeichnete Ausbildung, nämlich ein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften an der Universität in Ankara, welche die beste Universität in der Türkei sei, über berufliche Erfahrung verfüge sowie auf Grund seiner sprachlichen Kenntnisse. Die zweitbeschwerdeführende Partei plane den Ausbau ihrer Geschäftstätigkeit, die Einstellung des Erstbeschwerdeführers habe Bedeutung für die Schaffung neuer Arbeitsplätze bzw. zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze, die beabsichtigte Beschäftigung habe eine besondere, über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für den betroffenen Teilarbeitsmarkt. Der Erstbeschwerdeführer habe Arbeitserfahrung im Bereich Medien und Recht sowohl in der Türkei als auch in Österreich.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass auch wenn die Beschwerdeführer angäben, dass es sich bei Juristen um eine besonders anerkannte Ausbildung handle, an solchen derzeit keine gesamtwirtschaftliche oder regional bezogene besondere Nachfrage bestehe. Auf eine besondere Nachfrage durch die Gesamtwirtschaft oder durch eine Region an Juristen, die auch in der Türkei versiert seien, könne gemäß Aktenlage ebenfalls nicht geschlossen werden. Auf besondere Kenntnisse und Fertigkeiten verbunden mit beruflicher Erfahrung könne laut Aktenlage ebenfalls nicht geschlossen werden. Wenn man davon ausgehe, dass in Österreich besonders fundierte Deutschkenntnisse und in Österreich erworbene juristische Kenntnisse erforderlich seien, so stehe dem gegenüber, dass vom Erstbeschwerdeführer lediglich Deutschkurse in Österreich besucht worden seien. Seine ehrenamtlichen und offensichtlich nachhaltigen Tätigkeiten in Österreich bei Vereinen, welche zudem mit dem alleinigen Aufenthaltszweck für das Studium nicht vereinbar gewesen seien, könnten keiner fundierten beruflichen Erfahrung gleichgehalten werden. Wenn man vom Erwerb von beruflicher Erfahrung ausgehe, so sei dabei zu beachten, dass ein Beruf nachhaltig, konsequent und entgeltlich ausgeübt werde. Auch auf eine solche Berufserfahrung könne nicht geschlossen werden. Die Tätigkeit in der Türkei, vorwiegend während des Studiums, sei nicht einer besonderen Berufspraxis als unselbstständige Schlüsselkraft gleichzuhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr.218/1975 idF BGBl.I Nr.101/2005 (AuslBG), lauten:

"§ 2. (1) ...

...

(5) Als Schlüsselkräfte gelten Ausländer, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß §108 Abs.3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere,

über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für

die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung

neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze

bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf

die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer

von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer

Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung.

..."

Die Abweisung des vorliegenden Antrags erfolgte ausschließlich im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde die im Einleitungssatz des §2 Abs.5 AuslBG festgelegten, alternativen Voraussetzungen, eine Schlüsselkraft müsse über eine "am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung" oder "über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung" verfügen, nicht erfüllt seien. Die belangte Behörde stützte sich bei ihren diesbezüglichen Schlussfolgerungen ausschließlich auf eine nicht näher dargestellte "Aktenlage" und führte aus, dass auf eine besondere Nachfrage durch die Gesamtwirtschaft oder durch eine Region nach Juristen, welche auch im Recht in der Türkei versiert seien, gemäß Aktenlage nicht geschlossen werden könne. Damit hat die belangte Behörde jedoch keine überzeugende Begründung des angefochtenen Bescheides gegeben.

Zum Begriff "besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung" im Einleitungssatz des §2 Abs.5 AuslBG hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass Voraussetzung für diese Beurteilung das Bestehen einer tatsächlichen (befriedigten oder unbefriedigten) Nachfrage nach der angebotenen Qualifikation am inländischen Arbeitsmarkt schlechthin und das Fehlen verfügbarer inländischer Arbeitskräfte ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 18.Dezember2006, Zl.2005/09/0129, vom 10.Dezember2009, Zl.2008/09/0191, und vom 9.November2010, Zl.2007/09/0199, mwN).

Die belangte Behörde hat jedoch zu dieser Frage keine konkreten Erhebungen angestellt oder besondere Feststellungen getroffen und zur Klärung des tatsächlichen Bestehens einer Nachfrage an Juristen mit einem Universitätsabschluss einer türkischen juristischen Fakultät keine Ermittlungen angestellt, sie hat sich diesbezüglich ausschließlich auf eine nicht näher erläuterte "Aktenlage" berufen. Im Übrigen hat die belangte Behörde die Voraussetzungen des Einleitungssatzes des §2 Abs.5 mit jenen der Z.1 dieser Vorschrift vermengt.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher gemäß §42 Abs.2 Z.1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß §39 Abs.2 Z.3 und6 VwGG abgesehen werden. Dem steht auch Art.6 Abs.1 EMRK nicht entgegen: Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23.November2006, Nr.73053/01; Bösch gegen Österreich, 3.Mai2007, Nr.17912/05; Hofbauer gegen Österreich2, 10.Mai2007, Nr.7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder hoch technische Fragen betrifft; der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige. Im vorliegenden Beschwerdefall ging es allein um die rechtliche Frage, ob die von den gegenständlichen Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als in Erfüllung an sie als selbständige Werkunternehmer ergangener Werkverträge erbracht worden sind oder nicht. Im Hinblick darauf, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Grundlage des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu überprüfen hat (§41 Abs.1VwGG), ist nicht ersichtlich, welchen weiteren Beitrag zur Feststellung des Sachverhaltes die vom Beschwerdeführer begehrte öffentliche mündliche Verhandlung hätte leisten können, zumal die belangte Behörde im Sinne der ausgesprochenen Aufhebung ihrer Entscheidung ohnedies eine neue Verhandlung unter Beiziehung der Parteien durchzuführen haben wird, in der der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt neuerlich darzulegen. Angesichts der in der Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend gemachten Rechte sowie nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise war somit im vorliegenden Fall die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ausnahmsweise nicht geboten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10.Dezember2009, Zl.2008/09/0191).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008, BGBl.II Nr.455, insbesondere deren §3 Abs.2.

Wien, am 9. Dezember 2010