VwGH dismisses appeal against employer's fine for employing Polish workers without proper permits.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den Bezirk vom 20. Juni 2006 schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber mit Sitz in Wien zu verantworten, dass am 8. Juni 2005 auf einer bestimmt bezeichneten Baustelle zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige mit der Verspachtelung von Rigipsplatten beschäftigt worden seien, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Er habe dadurch in zwei Fällen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt und sei mit zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.500,-- EUR (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 4 Tage) zu bestrafen gewesen.

Nach Darstellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowie der dagegen eingebrachten Berufung sowie wörtlicher Wiedergabe der Verhandlungsprotokolle über die von der belangten Behörde durchgeführte öffentliche mündliche Berufungsverhandlung, insbesondere der Angaben der dort vernommenen Zeugen, traf sie die Feststellung, der im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses beschriebene Sachverhalt werde als wahr festgestellt. Darüber hinaus werde als erwiesen angenommen, dass die beiden Polen am 8. Juni 2005 auf einer näher bezeichneten Baustelle Rigipsplatten verspachtelt hätten.

Den Auftrag dazu hätten beide vom Beschwerdeführer erhalten. Beide Arbeiter seien mit einem Fahrzeug des Beschwerdeführers durch einen Chauffeur namens "Pavel" auf die Baustelle gebracht worden. Dieser habe auch die Arbeitsanweisungen erteilt. Das für die Arbeiten benötigte Material sei bereits auf der Baustelle vorhanden gewesen. Die Arbeitszeiten hätten sich dadurch ergeben, dass "Pavel" die Arbeiter zur Baustelle gebracht und auch wieder abgeholt habe. Der im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannte polnische Staatsangehörige habe auf dieser Baustelle bereits seit April 2005 gearbeitet.

Den Gewerbeschein habe er sich auf Anraten des Beschwerdeführers besorgt. Dieses Gewerbe, nämlich "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit", sei am 23. August 2004 angemeldet worden. Außer für den Beschwerdeführer sei dieser polnische Staatsangehörige bis zum Tattag in Österreich für keine andere Firma tätig geworden. Die Rechnungen seien nicht von ihm, sondern vom Beschwerdeführer geschrieben und vom polnischen Staatsangehörigen lediglich unterschrieben worden, wobei dieser der deutschen Schriftsprache nicht mächtig sei.

Der sogenannte "Werkvertrag - Subvertrag" habe nur der Verschleierung des unselbständigen Arbeitsverhältnisses gedient. Dem im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweitgenannten polnischen Staatsangehörigen sei bei der polnischen Kirche in Wien die Adresse des Beschwerdeführers genannt worden; er habe am 6. Juni 2005 mit diesem in dessen Büro eine Arbeit auf Probe vereinbart, wobei der polnische Staatsangehörige im Falle seiner Qualifikation einen Gewerbeschein hätte bekommen sollen. Auch dieser polnische Staatsangehörige sei vom Chauffeur mit einem Firmenfahrzeug zur Baustelle gefahren worden und habe von diesem die Arbeitsanweisungen erhalten.

Das Material und das Werkzeug sei im gleichen Fahrzeug, einem Pritschenwagen, zur Baustelle gebracht worden bzw. habe sich bereits dort befunden. Dieser polnische Staatsangehörige habe zur Tatzeit über keine Gewerbeberechtigung verfügt. Am 3. Juni 2005 sei über das Vermögen des Beschwerdeführers Konkurs eröffnet worden. Den beiden polnischen Staatsangehörigen sei weder Material noch kostenintensives Werkzeug zur Verfügung gestellt worden. Der im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannte Ausländer sei monatlich bezahlt worden. Für den Monat März 2005 habe er beispielsweise 1.200,-- EUR vom Beschwerdeführer ausbezahlt erhalten.

Keiner der beiden polnischen Staatsangehörigen hätte zur Tatzeit über eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung verfügt.

Nach ausführlicher Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen und der anzuwendenden Rechtslage führte die belangte Behörde sachverhaltsbezogen rechtlich aus, auf Grundlage der getroffenen Feststellungen sei von der Erfüllung der objektiven Tatseite auszugehen. Beide polnische Staatsangehörige hätten am 8. Juni 2005 auf einer Baustelle des Beschwerdeführers gearbeitet und in dessen Auftrag und auf dessen Rechnung Rigipswände verspachtelt. Für diese Arbeiten sollte der erstgenannte polnische Staatsangehörige vom Beschwerdeführer am Monatsende bezahlt werden, der zweitgenannte polnische Staatsangehörige habe am Tattag erst auf Probe gearbeitet und es sei noch kein konkretes Entgelt vereinbart gewesen.

Er habe auch keine Gewerbeberechtigung besessen. Der im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannte polnische Staatsangehörige sei in den Betrieb des Beschwerdeführers derart eingegliedert gewesen, dass er nur für diesen und nur für dessen Auftrag in Österreich gearbeitet habe, dies - wenn auch mit Unterbrechungen - über einen Zeitraum von fast einem Jahr. Der Pole selbst habe über keinerlei nennenswerte Betriebsmittel, nicht einmal über ein Firmenfahrzeug verfügt, obwohl es in der Baubranche wohl unumgänglich sei, Materialien, Werkzeug etc. zu transportieren.

Beide Polen seien in einem Fahrzeug des Beschwerdeführers von einem seiner Mitarbeiter zur Baustelle gebracht worden und habe von diesem Arbeitsanweisungen erhalten. Beide Polen seien nicht zur Erfüllung im Vorhinein bestimmter Werke verpflichtet gewesen, sondern zur dauernden persönlichen Dienstleistung nach Auftrag des Beschwerdeführers. Eine Vertretung durch eine dritte Person sei nicht vorgesehen gewesen. Hinsichtlich des erstgenannten Polen ergebe sich die Entgeltlichkeit schon aus dessen Aussage, er habe lediglich seine Arbeitskraft geschuldet.

Diese Merkmale sprächen für das Vorliegen eines typischen Arbeitsverhältnisses, jedenfalls aber zumindest für ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis, was an der rechtlichen Qualifikation nichts ändere, weil nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auch eine Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung nach dem AuslBG gelte. Beide Polen seien zumindest wirtschaftlich vom Beschwerdeführer abhängig gewesen und auch über dessen konkreten Auftrag auf der Baustelle tätig geworden. Die Elemente einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung überwögen jene einer selbständigen Tätigkeit bei weitem.

Die beiden Polen hätten zum Tatzeitpunkt über keine arbeitsmarktbehördlichen Berechtigungen verfügt, was auch nicht einmal behauptet worden sei, daher liege eine unrechtmäßige Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor.

Zur Zurechnung des strafbaren Verhaltens an den Beschwerdeführer persönlich und nicht an die Konkursmasse sei auszuführen, dass die Verträge mit den beiden Polen nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers vor Konkurseröffnung abgeschlossen worden seien. Wenn dies auch betreffend den im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweitgenannten polnischen Staatsangehörigen nicht nachvollzogen werden könne, seien im Verfahren doch keine Umstände hervorgekommen, die eine Anstellung dieses Ausländers durch die Masseverwalterin nahegelegt hätten. Auch dieser sei daher vom Beschwerdeführer eigenmächtig und an der Konkursverwalterin vorbei beschäftigt worden. Es bestehe auch kein Grund zur Annahme, dass die Masseverwalterin von der gegenständlichen Beschäftigung gewusst habe. Formal hätten ja "Werkverträge" vorgelegen. Die Beschäftigung der beiden Polen sei daher dem Beschwerdeführer zuzurechnen gewesen. Aus diesem Grunde sei auch die Zustellung des Straferkenntnisses zu Recht an ihn persönlich erfolgt.

In Erwiderung zu den bereits in der Berufungsverhandlung erhobenen "Verfahrensrügen", wonach dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsvertreter eine unentgeltliche Aktenabschrift vorenthalten, während der Verhandlung keine Akteneinsicht gewährt und auch das Fragerecht an Zeugen genommen worden sei, führte die belangte Behörde nach Zitierung des § 17 AVG, des § 43 AVG sowie des § 51g VStG aus, die wiedergegebenen Gesetzesnormen seien in ihrem systematischen Zusammenhang zu verstehen, danach komme jeder Partei das Recht auf Akteneinsicht zu.

Die Durchführung der Verhandlung obliege dem Verhandlungsleiter. Der Beschwerdeführer bzw. sein ausgewiesener Vertreter sei wiederholt auf § 17 AVG hingewiesen worden. Weder dem AVG noch dem VStG sei eine Bestimmung zu entnehmen, nach welcher Aktenteile, und als solche gälten natürlich auch Verhandlungsprotokolle, den Parteien unentgeltlich, das heißt auf Kosten des unabhängigen Verwaltungssenates, zuzustellen seien. Dass der Beschwerdeführervertreter von seinem Recht nach § 17 AVG nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht habe, sei nicht der belangten Behörde zuzurechnen.

Aus der Funktion des Verhandlungsleiters ergebe sich, dass der Akt während der Verhandlung zur Verfügung stehen müsse. Demgegenüber bestehe kein Recht des Beschwerdeführers, den Akt zum Zwecke der Fragestellung an Zeugen ausgehändigt zu erhalten. Vielmehr sei dieses Ansinnen nur Auswuchs der Unterlassung der vollständigen Akteneinsicht durch den Parteienvertreter. Von einem berufsmäßigen Parteienvertreter dürfe eine umfassende Vorbereitung vor Verhandlungsbeginn erwartet werden. Welche Zeugen zu einer Verhandlung zu laden seien, welche sonstigen Akten herangezogen würden, obliege ausschließlich der Beurteilung durch den Verhandlungsleiter.

Eine Verpflichtung des Senates, diese Beweismittel vor der Verhandlung bekannt zu geben, bestehe nicht. Sämtliche verwendeten Beweismittel seien in der Verhandlung behandelt worden. Inwieweit die Befragung von Zeugen durch den Verhandlungsleiter vereitelt worden sein solle, bleibe im Dunkeln. Die angefochtene Entscheidung beruhe auf drei Verhandlungsterminen, am ersten Verhandlungstermin habe der Beschwerdeführervertreter den Verhandlungssaal in der Zeit von 12.30 Uhr bis 12.40 Uhr verlassen und sodann um 12.45 Uhr gemeinsam mit dem Beschwerdeführer endgültig verlassen.

Die Einvernahme eines der vernommenen Zeugen sei bis 12.57 Uhr fortgesetzt worden. Dass dieser vom Beschwerdeführer bzw. seinem Vertreter nicht habe befragt werden können, sei daher nicht in der Ingerenz der belangten Behörde gelegen gewesen. In der fortgesetzten Verhandlung sei nur der Vertreter, nicht aber der Beschwerdeführer erschienen. Der Vertreter habe auch anlässlich dieser Verhandlung bereits um 13.15 Uhr also nach 15 Minuten den Verhandlungssaal verlassen, um "mit der Vorsitzenden des UVS" zu sprechen. Der zwischenzeitigen Befragung einer weiteren Zeugin habe der Vertreter ausdrücklich zugestimmt.

Der Vertreter sei um

13.32 Uhr wieder in den Saal zurückgekehrt und sei ihm die bis dahin getätigte Aussage der Zeugin vorgelesen worden. Fragen habe der Vertreter an die Zeugin keine gehabt. Beim letzten Verhandlungstermin sei der Beschwerdeführervertreter die gesamte Verhandlung über anwesend gewesen. Worin die Rechtsverletzung sohin gelegen sein könne, sei nicht erkennbar.

In Hinblick auf § 5 Abs. 1 VStG nahm die belangte Behörde bei Prüfung der subjektiven Tatseite das Vorliegen von zumindest fahrlässigem Verhalten an, zumal es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, die Regelvermutung des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen. Einem Gewerbetreibenden sei es zuzumuten, dass er sich vor Eingehen eines Arbeitsverhältnisses bei der zuständigen Behörde darüber erkundige, ob die gewählte Vertragsform den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Dass der Beschwerdeführer eine solche Auskunft eingeholt hätte, sei nicht einmal behauptet worden.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung