VwGH partially allows appeal: suspends liability for 4 foreigners, dismisses for 4 others due to lack of work evidence.

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Bestätigung des Schuld- und Strafausspruches betreffend die im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannte Ausländerin sowie im Strafausspruch betreffend die zu 2.) bis 4.) genannten Ausländer jeweils einschließlich der Kostenaussprüche wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im Übrigen, das heißt hinsichtlich der Bestätigung des Schuldausspruches betreffend die im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweit- bis viertgenannten Ausländer, wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes S vom 23. November 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als Haupteigentümer der Liegenschaft und somit als Arbeitgeber zu verantworten, dass 1.) die ungarische Staatsangehörige G. T., geboren ..., in der Zeit vom 11. Jänner 2006 bis 13. Jänner 2006 mit dem Abräumen von Geschirr sowie der Mithilfe im Betrieb, die ungarischen Staatsangehörigen 2.) Z. K., geboren ...,

3.) L. S., geboren ..., 4.) L. V., geboren ..., in der Zeit vom 11. Jänner 2006 bis 13. Jänner 2006 mit dem Aufstellen von Möbeln, sowie die ungarischen Staatsangehörigen 5.) J. L., geboren ...,

6.) J. N., geboren ..., 7.) Z. T., geboren ..., 8.) M. V., geboren ..., zumindest am 13. Jänner 2006 mit dem Verlegen von Fliesen und Parkettböden beschäftigt worden seien, obwohl ihm für diese ausländischen Arbeitskräfte weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Er habe dadurch in allen acht Fällen die Rechtsvorschriften des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt, weshalb über ihn acht Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.500,--, zusammen daher EUR 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 4 Tage, zusammen daher 32 Tage) zu verhängen gewesen seien.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er die Beschäftigung der genannten ungarischen Staatsangehörigen bestritt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung insoweit Folge, als die im erstinstanzlichen Straferkenntnis enthaltene Wortfolge "sowie die ungarischen Staatsangehörigen 5.) J. L., geb. ..., 6.) J. N., geb. ..., 7.) Z. T., geb. ..., 8.) M. V., geb. ..., zumindest am 13. Jänner 2006 mit dem Verlegen von Fliesen und Parkettböden beschäftigt worden sind" zu entfallen habe. Die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG sei somit nur hinsichtlich der Ausländer 1.) bis 4.) verletzt worden. Hinsichtlich dieser werde die verhängte Geldstrafe bestätigt, die gesamte Geldstrafe betrage demnach EUR 10.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG 16 Tage. Darüber hinaus verfügte die belangte Behörde Kostenersatz.

Die belangte Behörde legte diesem Bescheid zu Grunde, dass im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG am 13. Jänner 2006 durch Organe des Zollamtes V im Hotel K. in B mehrere ungarische Staatsangehörige angetroffen worden seien. Nach der Erstangabe des Beschwerdeführers, welche dieser in der Berufungsverhandlung am 24. Jänner 2007 als von ihm stammend bestätigt habe, hätten der zweit-, dritt- und viertgenannte Ausländer bei der Firma I in Ungarn gekaufte Möbel für ein Subunternehmen von I Ungarn montiert und seien diese bei diesem Unternehmen beschäftigt.

Darüber hinaus hätten diese drei Personen aber auch in Österreich gekaufte Möbel aufgestellt und für diese Tätigkeit ein geringes Entgelt in unbestimmter Höhe erhalten. Demgemäß scheine das Vorbringen des Beschwerdeführers anlässlich der Berufungsverhandlung, wonach er auf Anraten von ungarischen Rechtsanwälten mitgeteilt habe, dass I-Mitarbeiter von ihm kein Geld bekommen hätten und kein Arbeitsverhältnis zu ihnen bestanden hätte, eine Schutzbehauptung zu sein; dies auch wegen des Umstandes, dass bei Nachfrage wiederum auch vom Beschwerdeführer mitgeteilt worden sei, dass die drei I-Mitarbeiter auch in Österreich gekaufte Möbel aufgestellt hätten.

Die niederschriftlichen Angaben von L. V. und Z. K., die der Beschwerdeführer in der Verhandlung vom 14. März 2007 vorgelegt habe, widersprächen der Erstaussage des Beschwerdeführers insofern, als von einer Montage von in Österreich gekauften Möbeln nicht gesprochen werde. Diesbezüglich erscheine jedoch die Erstaussage des Beschwerdeführers, die dieser auch später bestätigt habe, glaubwürdiger, da sie den Vorgängen zeitlich näher liege. Hinsichtlich der Ausländerin G. T. habe der Beschwerdeführer in seiner später bestätigten Erstaussage angegeben, dass diese in seinem Betrieb "nicht wirklich legal" beschäftigt sei.

Sie habe zur Zeit der Kontrolle beim Abräumen des Frühstücksgeschirrs geholfen, sei eine Freundin von R. U., jedoch nicht im Betrieb angestellt. Seit zwei oder drei Tagen helfe sie im Betrieb und bekomme dafür nichts bezahlt, jedoch werde Unterkunft und Verpflegung von ihm bereitgestellt. Ob G. T. weiter im Betrieb mithelfen werde, entscheide R. U. Später habe der Beschwerdeführer ausgeführt, dass G. T. ein Medienstar in Ungarn sei und es nicht nötig habe, illegal in Österreich zu arbeiten, sondern als Gast anwesend gewesen sei. Der zeugenschaftlich einvernommene Bruder des Beschwerdeführers P. K. habe ausgeführt, das G.

T. eine Freundin des Miteigentümers des Hotels (R. U.) sei und nicht gearbeitet habe. G. T. selbst habe niederschriftlich vor einem ungarischen Notar angegeben, dass sie in der gegenständlichen Pension nie gearbeitet habe und sich dort ausschließlich als Gast des Beschwerdeführers aufgehalten habe. Zusammenfassend sei somit auf Grund der Erstaussage des Beschwerdeführers und den Wahrnehmungen der Kontrollorgane festzustellen gewesen, dass G. T. im Betrieb geholfen habe. Eine Bezahlung sei nicht erfolgt. Es sei jedoch Unterkunft und Verpflegung bereitgestellt worden.

Die Angaben des Bruders des Beschwerdeführers und G. T.'s, wonach diese nicht gearbeitet hätte, widersprächen der Erstangabe des Beschwerdeführers und den Wahrnehmungen der Kontrollorgane und erscheine demgemäß unglaubwürdig, zumal sie zu einem weitaus späteren Zeitpunkt erfolgt sei. Ein Gefälligkeitsdienst könne dann angenommen werden, wenn es sich um einen kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienst handle, der vom Leistenden auf Grund bestehender spezifische Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht worden sei.

Die gegenständliche Liegenschaft gehöre dem Beschwerdeführer zu 95,5 % und R. U. zu 3 %. Die Tätigkeit von G. T. sei somit im Wesentlichen dem Beschwerdeführer zugute gekommen. Eine besondere Bindung bestehe allenfalls zwischen G. T. und R. U.. G. T. selbst gebe jedoch an, dass sie sich als Gast des Beschwerdeführers und nicht von R. U. im gegenständlichen Hotel aufgehalten habe. Es scheine somit ein Gefälligkeitsdienst nicht vorzuliegen, sodass die Tätigkeiten von G. T. nicht auf Grund einer besonderen spezifischen Bindung zum Beschwerdeführer als Leistungsempfänger erbracht worden seien.

Ihr Aufenthalt als Gast sei - wie sich auch aus der Erstaussage des Beschwerdeführers ergebe - offensichtlich in der Weise gedacht gewesen, dass sie als Gegenleistung für ihre Tätigkeit Unterkunft und Verpflegung bereitgestellt erhalte. Sämtliche Ausländer außer G. T. seien von Kontrollbeamten im Obergeschoss des Hotels vorgefunden worden. Zuvor seien in diesem Bereich Geräusche von einer Bohrmaschine wahrgenommen worden. Die Tür in das Obergeschoss habe sich zuerst nicht öffnen lassen, der Beschwerdeführer sei dann ersucht worden, die Türe aufzusperren und sei diese, bevor noch der Beschwerdeführer mit dem Schlüssel gekommen sei, aufgegangen.

Ob die Tür abgesperrt gewesen sei, habe von den Kontrollorganen nicht mitgeteilt werden können. Auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Berufungsverhandlung vom 20. Jänner 2007 sei jedoch festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle das Obergeschoss abgesperrt gewesen und dann offensichtlich von innen aufgesperrt worden sei. Es seien sodann von den Beamten zwei Männer im Obergeschoss in den Privaträumlichkeiten angetroffen worden. In einem Raum (Mansarde), der nur über eine Stehleiter zu erreichen sei, seien fünf Ausländer vorgefunden worden.

Diese im Obergeschoss angetroffenen Männer seien normal angezogen gewesen, einige mit Jogginghose. Bei der Arbeit seien die Ausländer im Obergeschoss und der Mansarde nicht angetroffen worden. Im Obergeschoss habe sich wie auch aus den im Akt erliegenden Fotos erkennbar sei, Werkzeug, Plastikeimer, Spachteln, Kompressor und eine Bohrmaschine und anderes Material befunden. Auch in der Mansarde seien Plastikkübel mit Farbe und Kleber gestanden und offensichtlich der Boden verlegt und Möbel aufgestellt worden. Der Beschwerdeführer habe sodann anlässlich der Berufungsverhandlung vom 14.

März 2007 notariell beglaubigte Erklärungen einiger der gegenständlichen Ausländer vorgelegt. Danach habe Z. T. ausgesagt, dass er von Italien kommend zum Beschwerdeführer ins Hotel gefahren sei, um sich dort auszurasten. Er habe dort nicht gearbeitet. Vielmehr habe der Bruder des Beschwerdeführers im Obergeschoss Fliesen verlegt. Aus Angst hätte er sich mit den anderen Ausländern in die Mansarde zurückgezogen. Im Wesentlichen gleich lautend seien auch die Aussagen von M. V. und J. N. Der Bruder des Beschwerdeführers habe zeugenschaftlich ausgesagt, dass er im Hotel Fliesen verlegt habe und die aus Italien angereisten Ausländer auf Besuch gewesen seien und nicht gearbeitet hätten.

Nach Wiedergabe des § 28 Abs. 7 AuslBG führte die belangte Behörde aus, das gesamte Obergeschoss einschließlich der Mansarde sei nicht als Arbeitsplatz im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG zu sehen, weil es sich dabei um Privaträumlichkeiten gehandelt habe und demgemäß Betriebsräume eines Unternehmens nicht vorgelegen seien. Die Tätigkeiten im Obergeschoss seien auch privat durchgeführt worden, Rechnungen einer Firma seien nicht vorgelegen. Die Utensilien seien vom Beschwerdeführer vielmehr privat gekauft worden. Auf Grund der Aussage seines Bruders sei davon auszugehen gewesen, dass dieser die Arbeiten im Obergeschoss durchgeführt habe. Dies erscheine auch glaubhaft, weil aus den notariell beglaubigten Erklärungen hervorgehe, dass die aus Italien angereisten Ausländer im Obergeschoss nicht gearbeitet hätten. Aus dem Umstand, dass diese vier Ausländer sich ins Obergeschoss eingesperrt hätten bzw. in die Mansarde begeben hätten, könne nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass diese unberechtigterweise einer Arbeitstätigkeit nachgegangen seien; dies auch unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass sie saubere Kleidung getragen hätten. Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass mit Ausnahme der vier aus Italien Angereisten kein Zweifel daran bestehe, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer vom Beschwerdeführer beschäftigt worden seien. Hinsichtlich der Ausländer, die die Möbel aufgestellt hätten, treffe dies jedenfalls hinsichtlich der in Österreich gekauften Möbel, für deren Aufstellung sie vom Beschwerdeführer entlohnt worden seien, zu. Sämtliche Personen hätten eine Entlohnung offensichtlich durch Zurverfügungstellung von Kost und/oder Logis erhalten. Die verfahrensgegenständliche Bestimmung bezwecke den Schutz der inländischen Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt. Der Beschwerdeführer habe erheblich gegen diese geschützten Interessen verstoßen. Als mildernd erachtete die belangte Behörde nichts, als erschwerend eine einschlägige Vormerkung. Das Ausmaß des Verschuldens sei nicht geringfügig, da das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt nicht erheblich zurückgeblieben sei. Angesichts des Strafrahmens seien die Strafen schuld- und tatangemessen, eine Anwendung der §§ 20, 21 VStG sei mangels Vorliegens der hierfür vorgesehenen Voraussetzungen nicht in Betracht gekommen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich - ausgehend von dem Inhalt der Beschwerdeausführungen lediglich im Umfange der Bestätigung der im erstinstanzlichen Straferkenntnis enthaltenen Schuld- und Strafausprüche - die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung