VwGH annulled disciplinary order for lack of concrete facts and functional immunity violation.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht als Major des Österreichischen Bundesheeres in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle war das Militärkommando G (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof).

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer wie folgt für schuldig erkannt:

"1. Sie haben am 29. August 2006 ohne Ihren Kommandanten über Ihr Vorhaben zu informieren und ohne Genehmigung Ihres Kommandanten an der Baurechtsverhandlung des Objekts 3 (Obj. 3) am TÜ teilgenommen.

Dadurch haben Sie vorsätzlich gegen die Bestimmungen des § 44 Abs. 1 Beamtendienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 i. d.g.F., (BDG 1979) (Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten - Unterstützungspflicht) verstoßen und eine Pflichtverletzung gem. § 2 Abs. 1 HDG 2002 begangen.

§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

(3) Der Beamte hat die Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren.

Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

...

Sicherheitsvertrauenspersonen, Sicherheitsfachkräfte

§ 79b. Sicherheitsvertrauenspersonen und Beamte, die als Sicherheitsfachkräfte oder als deren Fach- oder Hilfspersonal beschäftigt sind, dürfen wegen der Ausübung dieser Tätigkeit im Zusammenhang mit ihrem Dienstverhältnis weder benachteiligt, insbesondere nicht bei der Leistungsfeststellung, der dienstlichen Verwendung und dem beruflichen Aufstieg, noch aus diesem Grunde disziplinär zur Verantwortung gezogen oder gekündigt werden."

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des 7. Abschnitts (Präventivdienste) des Bundes-Bedienstetensicherheitsgesetzes, BGBl. I Nr. 70/1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 131/2003 (B-BSG), lauten:

"Bestellung von Sicherheitsfachkräften

§ 73. (1) Der Dienstgeber hat für die unter den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Dienststellen Sicherheitsfachkräfte (Fachkräfte für Arbeitssicherheit) zu bestellen. Diese Verpflichtung kann erfüllt werden:

1. durch Beschäftigung von Sicherheitsfachkräften im

Rahmen eines Dienstverhältnisses (eigene Sicherheitsfachkräfte) oder

2. durch Inanspruchnahme externer

Sicherheitsfachkräfte oder

3. durch Inanspruchnahme eines sicherheitstechnischen

Zentrums gemäß § 75 ASchG, das in der aktuellen Liste der sicherheitstechnischen Zentren des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit enthalten ist.

(2) Als Sicherheitsfachkräfte dürfen nur Personen bestellt werden, die die erforderlichen Fachkenntnisse in Form einer vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 74 ASchG anerkannten Fachausbildung nachweisen.

(3) (Verfassungsbestimmung) Sicherheitsfachkräfte sind bei Anwendung ihrer Fachkunde weisungsfrei.

…

Aufgaben, Information und Beiziehung der Sicherheitsfachkräfte

§ 74. (1) Sicherheitsfachkräfte haben die Aufgabe, den Dienstgeber, die Bediensteten, die Sicherheitsvertrauenspersonen und das zuständige Personalvertretungsorgan auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit und der menschengerechten Arbeitsgestaltung zu beraten und den Dienstgeber bei der Erfüllung seiner Pflichten auf diesen Gebieten zu unterstützen.

…

Meldung von Mißständen

§ 82. (1) Präventivfachkräfte haben die bei Erfüllung ihrer Aufgaben festgestellten Mißstände auf dem Gebiet der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes dem Dienststellenleiter oder der sonst für die Einhaltung der Bedienstetenschutzvorschriften verantwortlichen Person sowie den zuständigen Personalvertretungsorganen mitzuteilen.

(2) Stellen Präventivfachkräfte bei Erfüllung ihrer Aufgaben eine ernste und unmittelbare Gefahr für Sicherheit oder Gesundheit der Bediensteten fest, so haben sie unverzüglich die betroffenen Bediensteten und den Dienststellenleiter oder die für die Einhaltung der Bedienstetenschutzvorschriften sonst verantwortlichen Personen sowie die zuständigen Personalvertretungsorgane zu informieren und Maßnahmen zur Beseitigung der Gefahr vorzuschlagen.

…"

Die §§ 3 und 9 der Verordnung der Bundesregierung vom 9. Jänner 1979 über die Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer (Allgemeine Dienstvorschrift, ADV), BGBl. Nr. 43/1979, lautet auszugsweise:

"Allgemeine Pflichten des Soldaten

Allgemeines Verhalten

§ 3. (1) Der Soldat hat auf Grund seiner Verantwortung für eine erfolgreiche Landesverteidigung jederzeit bereit zu sein, mit allen seinen Kräften den Dienst zu erfüllen. Er hat alles zu unterlassen, was das Ansehen des Bundesheeres und das Vertrauen der Bevölkerung in die Landesverteidigung beeinträchtigen könnte.

…

Kameradschaft

(6) Alle Soldaten haben ihren Kameraden mit Achtung zu begegnen, sie vor unnötiger Gefährdung zu bewahren und ihnen in Not und Gefahr beizustehen.

…

Meldungen

Allgemeine Meldepflicht

§ 9. (1) Der Untergebene ist verpflichtet, seinem Vorgesetzten alle militärisch bedeutsamen Tatsachen und sonstige für den Dienst wichtige Vorfälle, Nachrichten und Vorhaben unaufgefordert zu melden.

Insbesondere sind zu melden:

1. besondere Vorfälle;

2. das Abrücken und das Eintreffen bei einem

dienstlich begründeten Ortswechsel;

3. alle die eigene Person betreffenden wichtigen

Veränderungen und Vorfälle, soweit sie von dienstlichem Interesse und dem Vorgesetzten nicht bekannt sind.

Form der Meldung

(2) Meldungen sind, sofern nicht besondere Anordnungen bestehen, persönlich und mündlich zu erstatten; ist dies unmöglich oder unzweckmäßig, so hat die Meldung in anderer geeigneter Form zu erfolgen. Meldungen müssen wahrheitsgetreu, klar, kurz und vollständig sein. Sofern kein besonderer Zeitpunkt angeordnet wurde, sind Meldungen unverzüglich zu erstatten."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt der Spruch des Disziplinarerkenntnisses die letzte im Disziplinarverfahren erfolgende Konkretisierung der gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe dar. Hier obliegt es den Disziplinarbehörden im Rahmen ihrer gesetzlichen Entscheidungszuständigkeit unter Zugrundelegung der im Anschuldigungspunkt enthaltenen, die Tat bestimmenden Sachverhaltselemente bei einem Schuldspruch - im Ergebnis nicht anders als dies § 44a Z. 1 VStG für den Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens anordnet - die vom Beschuldigten begangene Tat bestimmt zu umschreiben, wobei - mangels eines Typenstrafrechtes - im Einzelnen die Anführung des konkreten Verhaltens und der dadurch bewirkten Folgen sowie weiters des die Pflichtverletzung darstellenden Disziplinar-(Straf-)tatbestandes erforderlich ist.

Gemäß der ausdrücklichen Vorschrift des im vorliegenden Fall

anzuwendenden § 62 Abs. 3 HDG 2002 hat der Spruch des

Disziplinarerkenntnisses zu enthalten

1. die als erwiesen angenommenen Taten,

2. die durch die Taten verletzten Pflichten,

3. die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne

Strafe,

4. den allfälligen Ausschluss der Veröffentlichung und

5. die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen.

Diese Vorschrift stimmt fast wörtlich mit der Bestimmung des § 44a VStG überein. Nach der Rechtsprechung zu § 44a Z. 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht darauf, dass ihm einerseits die als erwiesen angenommene Tat, anderseits die verletzte Verwaltungsvorschrift (hier: die konkrete Dienstpflichtverletzung) richtig und vollständig vorgehalten wird (siehe zum Ganzen die hg. Erkenntnisse vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0042, und vom 18. Jänner 2007, Zl. 2004/09/0139, mwN).

Der Beschwerdeführer bringt zum Faktum 1. vor, dass er als Sicherheitsfachkraft (bei der Erfüllung der gegenständlichen dienstlichen Aufgabe) nicht dem Militärkommando G, sondern dem Kommando der Landstreitkräfte unterstellt gewesen sei. Er sei für ca. 20 Dienststellen zuständig und somit dem jeweiligen Dienststellenleiter unterstellt. Den gegenständlichen Auftrag zur Teilnahme an der Baurechtsverhandlung habe er vom Kommando der Landstreitkräfte, ADir W, erhalten. Daher sei der Militärkommandant G nicht zuständig gewesen.

Damit wendet der Beschwerdeführer erkennbar ein, dass der Militärkommandant G im gegenständlichen Fall kein Vorgesetzter iSd § 44 BDG 1979 gewesen sei. Vorgesetzter im Sinne dieser Bestimmung ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Der Beschwerdeführer kann daher die ihm vorgeworfene Dienstpflichtverletzung nach § 44 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 grundsätzlich nur dann begangen haben, wenn dem Militärkommandanten G die fachliche oder dienstliche Aufsicht über ihn zukam.

Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl für das Militärkommando G als auch für weitere Dienststellen, unter anderem das Kommando der Landstreitkräfte als Sicherheitsfachkraft nach § 73 Abs. 1 B-BSG bestellt war. Zwar wurde dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid vom zuständigen Referenten des Kommandos der Landstreitkräfte der Auftrag zur Teilnahme an der Baurechtsverhandlung erteilt. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die fachliche Aufsicht in diesem Fall nicht beim Militärkommandanten gelegen sein mag, so war die Dienststelle des Beschwerdeführers unbestritten das Militärkommando G, weshalb der Kommandant dieses Militärkommandos Vorgesetzter des Beschwerdeführers im Sinne des § 44 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 gewesen ist.

Es kann auch die Auffassung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig erachtet werden, wenn sie im Verhalten des Beschwerdeführers, seine beabsichtigte Teilnahme an der Bauverhandlung gegenüber seinem Vorgesetzten zu verschweigen, als Verletzung seiner Dienstpflicht gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 erachtet hat, zumal die Stabsbesprechung vom 22. August 2007 gerade auch dem Zweck der Information des Vorgesetzten über die Vorhaben der Mitarbeiter diente.

Allerdings hat die belangte Behörde in Verkennung des § 61 Abs. 3 Z. 4 HDG 2002 nicht ausreichend das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung in Betracht gezogen. Es ist nicht zu ersehen, inwiefern es angesichts des Umstandes, dass die Anwesenheit des Beschwerdeführers an der Baurechtsverhandlung grundsätzlich zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Sicherheitsfachkraft zählte, geboten war, durch eine Bestrafung den Beschwerdeführer von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken. Daher wäre der Beschwerdeführer hinsichtlich des Spruchpunktes 1. im Grunde des § 61 Abs. 3 Z. 4 HDG 2002 freizusprechen gewesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0202, mwN).

Hinsichtlich der Spruchpunkte 3. und 4. bringt der Beschwerdeführer vor, es sei von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden, dass er bei der Baurechtsverhandlung und bei der Begehung des Ausbildungsheimes ausnahmslos als Sicherheitsfachkraft aufgetreten sei. Daher sei seine Tätigkeit angesichts des § 79b BDG 1979 nicht disziplinär zu ahnden.

§ 79b BDG 1979 beinhaltet eine funktionelle Immunität für Beamte (zu diesem Begriff siehe Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 3. Auflage 2003, S. 49), die von ihrem Dienstgeber zu Sicherheitsfachkräften gemäß § 73 B-BSG bestellt wurden. Diese ist an die Ausübung der Funktion gebunden und umfasst daher lediglich Handlungen und Aussagen, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft stehen. Aus § 74 Abs. 1 und 2 B-BSG, mit welchem die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, Amtsblatt Nr. L 183 vom 29. Juni 1989, umgesetzt wurden, ergibt sich, dass Sicherheitsfachkräfte die Aufgabe haben, den Dienstgeber, die Bediensteten, die Sicherheitsvertrauenspersonen und das zuständige Personalvertretungsorgan auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit und der menschengerechten Arbeitsgestaltung zu beraten und den Dienstgeber bei der Erfüllung seiner Pflichten auf diesen Gebieten zu unterstützen. Die funktionelle Immunität der Sicherheitsfachkraft erstreckt sich daher auf Fälle, in denen die Sicherheitsfachkraft den Dienstgeber oder die Dienstnehmer in Fragen der Arbeitssicherheit und der menschengerechten Arbeitsgestaltung berät oder unterstützt.

Die belangte Behörde hat zu diesem Einwand hinsichtlich des Faktums 3. festgestellt, dass § 79b BDG 1979 nicht anzuwenden sei, da der Beschwerdeführer als Sicherheitsfachkraft nicht zuständig gewesen sei, keine Parteistellung gehabt habe und sein Vorbringen in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Verhandlungsgegenstand der Kollaudierungsverhandlung nach dem Tiroler Baurecht gestanden sei.

In dieser Hinsicht hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid jedoch nicht ausreichend begründet, zumal der Beschwerdeführer unbestritten auch für den Sprengel des Militärkommandos R zuständig war. Ob seine Einwände in der Verhandlung der Wahrnehmung von Aufgaben als Sicherheitsfachkraft zuordenbar gewesen sind, lässt sich nicht näher nachvollziehen. Das vorgeworfene Verhalten des Beschwerdeführers ist im Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides nicht ausreichend konkret dargestellt (vgl. zu den Konkretisierungserfordernissen etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2006/09/0222, wonach es den Disziplinarbehörden obliegt, unter Zugrundelegung der im Anschuldigungspunkt enthaltenen, die Tat bestimmenden Sachverhaltselemente bei einem Schuldspruch - im Ergebnis nicht anders als dies § 44a Z. 1 VStG für den Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens anordnet - die vom beschuldigten Beamten begangene Tat bestimmt zu umschreiben, wobei - mangels eines Typenstrafrechtes - im Einzelnen die Anführung des konkreten Verhaltens und der dadurch bewirkten Folgen sowie weiters des die Pflichtverletzung darstellenden Disziplinar(straf)tatbestandes erforderlich ist).

Zum Faktum 4. hat die belangte Behörde hinsichtlich des Vorbringens, § 79b BDG 1979 stehe einer disziplinären Ahndung entgegen, ausgeführt, dass der Sicherheitsfachkraft keine Weisungsbefugnis gegenüber Kommandanten oder Angehörigen von zu betreuenden Dienststellen zukommt. Die Aussage gegenüber Vzlt. EM, dieser wäre nicht fähig als Kommandant..., sei jedoch eindeutig eine dem Beschwerdeführer nicht zustehende, unsachliche und (ab)qualifizierende Äußerung, weshalb ein Verstoß gegen § 3 Abs. 6 ADV vorliege.

Wie die belangte Behörde in der Bescheidbegründung ausgeführt hat, hat der Beschwerdeführer das ihm disziplinär vorgeworfene Verhalten während seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft bei der Begehung einer Einrichtung des Bundesheeres zur Überprüfung der Einhaltung der Bedienstetenschutzvorschriften gegenüber einem für die Einhaltung dieser Vorschriften verantwortlichen Person gesetzt. Somit erfolgte die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Aussage in Ausübung der Funktion des § 74 B-BSG und war daher grundsätzlich von der funktionellen Immunität gedeckt.

Wenn die belangte Behörde ausführt, diese Kritik sei "unsachlich" gewesen, so hat sie dies zum einen nicht ausreichend begründet, diese Bewertung kann schon angesichts des § 79b BDG 1979 nicht als schlüssig erachtet werden, weil ein ausreichender Konnex mit der Erfüllung der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Sicherheitsfachkraft gegeben war.

Der Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die gesondert verzeichnete Umsatzsteuer, die bereits im Pauschalsatz für Schriftsatzaufwand enthalten ist.

Wien, am 16. September 2010