VwGH allows unemployment claim for Polish citizen with residence permit despite prior contingent employment.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine polnische Staatsangehörige, stellte am 13.September2007 beim Arbeitsmarktservice Oberösterreich, Regionale Geschäftsstelle V (in der Folge: AMSV), einen Antrag auf Arbeitslosengeld. Aus dem Verwaltungsakt geht hervor, dass die Beschwerdeführerin zuletzt vom 26.Mai bis zum 11.September2007 beim Restaurant S. in N. beschäftigt gewesen ist und dass sie vom 14.September bis zum 1.Oktober2007 bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse arbeitsunfähig gemeldet war.

Mit Bescheid des AMS V vom 27.September2007 wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei im Rahmen von Kontingenten gemäß §5AuslBG befristet beschäftigt gewesen, weshalb sie nach Beendigung der Beschäftigung gemäß §7 Abs.6AlVG dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehe.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie habe als polnische Staatsangehörige und somit EU-Bürgerin ein unbefristetes Aufenthaltsrecht in Österreich.

Im Verwaltungsakt befindet sich eine auf die Beschwerdeführerin lautende Anmeldebescheinigung gemäß §53 iVm §51 Z.1NAG vom 28.August2007, ausgestellt vom Bezirkshauptmann von V.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin sei im Rahmen eines Kontingentes gemäß §5AuslBG befristet beschäftigt gewesen. Sie halte sich im Anschluss daran nicht mehr berechtigt in Österreich auf, um eine Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. §7 Abs.3 und6AlVG idF BGBl.INr.102/2005 lauten:

"(3) Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person,

1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,

2. die sich berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben, und

3. die nicht den Tatbestand des §34 Abs.3 Z2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG), BGBl.INr.75, unter Berücksichtigung des §34 Abs.4FrG erfüllt.

...

(6) Personen, die im Rahmen von Kontingenten gemäß §5AuslBG befristet beschäftigt sind, halten sich nach Beendigung ihrer Beschäftigung nicht berechtigt im Bundesgebiet auf, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben."

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin nach Beendigung ihres letzten Beschäftigungsverhältnisses dem Arbeitsmarkt (weiterhin) zur Verfügung stand, weil sie sich danach berechtigt im Bundesgebiet aufhielt, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben.

Die Beschwerdeführerin vermeint, sich als polnische Staatsangehörige und somit EU-Bürgerin berechtigt im Bundesgebiet aufzuhalten, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben. Die belangte Behörde verneint die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf §7 Abs.6AlVG.

2. Gemäß §51 Z.1NAG sind EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen und sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, zur Niederlassung berechtigt, wenn sie in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind.

Gemäß §53 Abs.1NAG haben EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab ihrer Niederlassung diese der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen. Diese gilt zugleich als Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthalts des EWR-Bürgers.

§10NAG lautet auszugsweise:

"§10. (1)Aufenthaltstitel und Dokumentationen des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts werden ungültig, wenn gegen Fremde ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar oder rechtskräftig wird. Solche Fremde verlieren ihr Recht auf Aufenthalt. Ein Aufenthaltstitel oder eine Dokumentation des Aufenthalts- oder Niederlassungsrechts lebt von Gesetzes wegen wieder auf, sofern innerhalb ihrer ursprünglichen Geltungsdauer das Aufenthaltsverbot anders als nach §65FPG oder die Ausweisung behoben wird.

(2) Aufenthaltstitel werden auch ungültig, wenn die Behörde mit Bescheid festgestellt hat, dass ein Drittstaatsangehöriger, ausgenommen Inhaber eines Aufenthaltstitels 'Daueraufenthalt-EG' (§45) und 'Daueraufenthalt- Familienangehöriger' (§48), nicht mehr in Österreich niedergelassen ist.

(3) Ein Aufenthaltstitel oder eine Dokumentation des Aufenthalts- oder Niederlassungsrechts wird gegenstandslos,

1. wenn dem Fremden eine weitere Aufenthalts- oder Niederlassungsberechtigung nach diesem Bundesgesetz mit überschneidender Gültigkeit erteilt wird;

(1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er

a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder

...

(3) Für die Zwecke des Absatzes1 Buchstabea bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft dem Unionsbürger, der seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger nicht mehr ausübt, in folgenden Fällen erhalten:

a) er ist wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig;

...

c) er stellt sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrags oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung; in diesem Fall bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten aufrechterhalten;

..."

Das in §51NAG genannte Niederlassungsrecht ist somit unmittelbar im Gemeinschaftsrecht begründet und wird daher innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur dokumentiert (vgl.das zitierte hg.Erkenntnis vom 4.Juni2009, mwN).

Das in Art.7 Abs.1 lit.a der UnionsbürgerRL verbürgte Aufenthaltsrecht von Arbeitnehmern in einem anderen Mitgliedstaat steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Grundfreiheit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art.39EG. Diese gibt Arbeitnehmern u.a.das Recht, sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben (vgl.auch dazu das bereits zitierte Erkenntnis vom 4.Juni2009).

3. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit von (unter anderem) polnischen Staatsangehörigen in Österreich erfuhr allerdings durch die "Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge" (BGBl.IIINr.20/2004; in der Folge:

Beitrittsakte2003), die einen integralen Bestandteil des Beitrittsvertrages zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und den genannten Staaten bilden, für eine Übergangsfrist von maximal sieben Jahren ab dem Zeitpunkt des Beitritts am 1.Mai2004 eine maßgebliche Beschränkung (vgl.zu den im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmungen in der "Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Bulgarien und Rumäniens und die Anpassungen der Verträge, auf denen die Europäische Union beruht", BGBl.IIINr.185/2006, das schon zitierte hg.Erkenntnis vom 4.Juni2009, mwN).

Punkt2. Freizügigkeit des gemäß Art.24 der Beitrittsakte2003 die Übergangsbestimmungen für die Republik Polen beinhaltenden AnhangsXII der Beitrittsakte 2003 (BGBl.III Nr.20/2004) lautet auszugsweise:

"1. Hinsichtlich der Freizügigkeit von Arbeitnehmern und der Dienstleistungsfreiheit mit vorübergehender Entsendung von Arbeitskräften im Sinne des Artikels1 der Richtlinie96/71/EG gelten Artikel39 und Artikel49 Absatz1 des EG-Vertrags zwischen Polen einerseits und Belgien, der Tschechischen Republik, Dänemark, Deutschland, Estland, Griechenland, Spanien, Frankreich, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Ungarn, den Niederlanden, Österreich, Portugal, Slowenien, der Slowakei, Finnland, Schweden und dem Vereinigten Königreich andererseits in vollem Umfang nur vorbehaltlich der Übergangsbestimmungen der Nummern2 bis 14.

2. Abweichend von den Artikeln1 bis 6 der Verordnung(EWG)Nr.1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraums von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts werden die derzeitigen Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang polnischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden.

Polnische Staatsangehörige, die am Tag des Beitritts rechtmäßig in einem derzeitigen Mitgliedstaat arbeiten und für einen ununterbrochenen Zeitraum von 12Monaten oder länger zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats zugelassen waren, haben Zugang zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats, aber nicht zum Arbeitsmarkt anderer Mitgliedstaaten, die nationale Maßnahmen anwenden.

Polnische Staatsangehörige, die nach dem Beitritt für einen ununterbrochenen Zeitraum von 12 Monaten oder länger zum Arbeitsmarkt eines derzeitigen Mitgliedstaats zugelassen waren, genießen dieselben Rechte.

Die in den Unterabsätzen 2 und 3 genannten polnischen Staatsangehörigen verlieren die dort gewährten Rechte, wenn sie den Arbeitsmarkt des derzeitigen Mitgliedstaats freiwillig verlassen.

Polnischen Staatsangehörigen, die am Tag des Beitritts oder während eines Zeitraums, in dem nationale Maßnahmen angewandt werden, rechtmäßig in einem derzeitigen Mitgliedstaat arbeiten und weniger als 12Monate zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats zugelassen waren, werden diese Rechte nicht gewährt.

...

9. Soweit bestimmte Vorschriften der Richtlinie68/360/EWG nicht von den Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr.1612/68 getrennt werden können, deren Anwendung gemäß den Nummern2 bis 5 und 7 und 8 aufgeschoben wird, können Polen und die derzeitigen Mitgliedstaaten in dem Maße, wie es für die Anwendung der Nummern2 bis 5 und 7 und 8 erforderlich ist, von diesen Vorschriften abweichen.

..."

Im ersten Teil der Verordnung (EWG)Nr.1612/68 finden sich in TitelI (Art.1 bis 6) Regelungen über den Zugang zur Beschäftigung, in TitelII (Art.7 bis 12) solche über die Ausübung der Beschäftigung und die Gleichbehandlung (siehe dazu unten 2.3.).

Die in Punkt 2 Nr.9 des Anhangs zitierte Richtlinie68/360/EWG wurde durch die UnionsbürgerRL aufgehoben und ersetzt (vgl.Art.38 Abs.2 und Erwägungsgrund 4 der UnionsbürgerRL; siehe dazu unten 1.5.).

Der österreichische Gesetzgeber hat von der Möglichkeit, den Zugang von (auch) polnischen Arbeitskräften zum österreichischen Arbeitsmarkt abweichend von den Art.1 bis 6 der Verordnung (EWG)Nr.1612/68 zu regeln, mit dem EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, BGBl.INr.28/2004, Gebrauch gemacht und mit §32aAuslBG "Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung" erlassen:

Gemäß §32a Abs.1AuslBG idF BGBl.I Nr.101/2005 gelten für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1.Mai2004 auf Grund des Beitrittsvertrages ABl.Nr.L236 vom 23.September2003, Seite17, und Nr.C227E vom 23.September2003, der Europäischen Union beigetreten sind (darunter auch Polen), die Ausnahmen aus dem Anwendungsbereich des AuslBG für EWR-Bürger gemäß §1 Abs.2 lit.l und m leg.cit. nicht, es sei denn, sie sind Ehegatten, Kinder, Eltern oder Schwiegereltern eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, oder sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nimmt.

§1 Abs.1 und 2AuslBG idF BGBl.INr.157/2005 lauten auszugsweise:

"§1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§2) im Bundesgebiet.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

...

l) Freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, deren drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder), die noch nicht 21Jahre alt sind oder denen der EWR-Bürger oder der Ehegatte Unterhalt gewährt, sowie drittstaatsangehörige Eltern des EWR-Bürgers und seines Ehegatten, denen der EWR-Bürger oder der Ehegatte Unterhalt gewährt, sofern sie zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl.INr.100/2005 berechtigt sind;

m) EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nehmen, deren drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) sowie die drittstaatsangehörigen Ehegatten und Kinder österreichischer Staatsbürger, sofern der Ehegatte bzw. das Kind zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt ist."

4. Dass die Beschwerdeführerin auf Grund von §32a Abs.1AuslBG nicht unter das AuslBG fiele, hat die belangte Behörde nicht festgestellt, ist aus dem Verwaltungsakt nicht ersichtlich und wurde auch nicht behauptet. Die Bestimmungen des AuslBG sind daher für sie maßgebend.

Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Anmeldebescheinigung gemäß §53NAG, sodass feststeht, dass sie -jedenfalls solange diese Dokumentation nicht ungültig wird (§10 Abs.1NAG)- zum Aufenthalt in Österreich berechtigt ist.

5. Gemäß §4 Abs.3 Z.7AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl.INr.100, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten gemäß §8 AsylG2005 verfügt oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde (und das Verfahren nicht eingestellt wurde- §24 AsylG2005), oder auf Grund einer Verordnung gemäß §76NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt.

6. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 7.September2005, Zl.2005/08/0019, zum mit dem hier anwendbaren §7 Abs.6AlVG idF des 2. EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetzes, BGBl.INr.102/2005 im Wesentlichen gleichlautenden §7 Abs.6AlVG idF des EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetzes, BGBl.INr.28/2004, festgehalten, dass die Gesetzesmaterialien zu §7Abs.6AlVG klarstellen, dass diese Bestimmung nur auf jene Personen anzuwenden ist, deren Aufenthaltsberechtigung an die Beschäftigungsbewilligung als Saisonier nach §5 Abs.3AuslBG gebunden ist und mit dieser endet. Die in §7 Abs.6AlVG enthaltene unwiderlegliche gesetzliche Vermutung, dass jemand ab Beendigung seiner Beschäftigung nicht mehr dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht und er deshalb vom Bezug von Leistungen nach dem AlVG ausgeschlossen werden kann, könne sich auch sachlicherweise nur auf einen Personenkreis beziehen, bei dem das Fehlen einer Berechtigung zu einem weiteren Inlandaufenthalt tatsächlich vorausgesetzt werden kann.

7. Im Hinblick auf die Verfügbarkeit stellt §7 Abs.3 Z.2AlVG nur auf die Aufenthaltsberechtigung ab, nicht aber auf die Erfüllung noch etwaiger anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften (wie das AuslBG), die für den tatsächlichen konkreten Antritt einer Beschäftigung im Einzelfall eventuell noch nötig sein könnten (vgl.das hg.Erkenntnis vom 20.Februar2008, Zl.2007/08/0183). Ungeachtet des Erfordernisses einer Bewilligung nach dem AuslBG stand die Beschwerdeführerin daher dem Arbeitsmarkt -vorbehaltlich des Ergebnisses einer Prüfung nach §7 Abs.3 Z.1 sowie §§8, 9 und 12AlVG- zur Verfügung.

8. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß §42 Abs.2 Z.1VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

9. Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§47ffVwGG iVm der Verordnung BGBl.IINr.455/2008. Wien, am 9.September2009