VwGH dismisses unemployment benefit claim for self-employed with income exceeding minimum threshold based on tax assessment.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der seit 2002 im Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung stehende Beschwerdeführer stellte am 25. Jänner 2005 einen Antrag auf Notstandshilfe. Im Antragsformular gab er an, dass er derzeit in Beschäftigung als freier Handelsagent stehe.

In einer vom Arbeitsmarktservice Oberösterreich, Regionale Geschäftsstelle S (in der Folge: AMS S), am selben Tag aufgenommenen Niederschrift gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass er laufend als freier Handelsagent auf Provisionsbasis beschäftigt sei und ein Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze beziehe.

In der Folge legte der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Jänner bis zum 30. September 2005 laufend Erklärungen über sein Bruttoeinkommen sowie seinen Umsatz vor, wobei sich im Feld für das Bruttoeinkommen jeweils keine Zahlenangaben, sondern der Vermerk "Verlust" findet.

Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 forderte das AMS S vom Finanzamt S die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide des Beschwerdeführers für das Jahr 2005 an.

Aus dem Einkommensteuerbescheid des Finanzamts S vom 7. März 2006 für das Jahr 2005 geht im Wesentlichen hervor, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr Einkünfte aus selbständiger Arbeit in der Höhe von EUR 7.709,25 bezogen hat. Als Sonderausgaben wurden ausgewiesen: Ein Viertel der Aufwendungen für Pensionsversicherungen, Wohnraumschaffung und -sanierung, Genussscheine und junge Aktien (Topf-Sonderausgaben) in der Höhe von EUR 730,--, der Kirchenbeitrag in der Höhe von EUR 100,-- sowie ein Verlustabzug in der Höhe von EUR 7.754,44.

Mit Bescheid des AMS S vom 19. Februar 2007 wurde der Notstandshilfebezug des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 25. Jänner bis zum 30. September 2005 widerrufen und die unberechtigt empfangene Notstandshilfe in der Höhe von EUR 4.693,64 zurückgefordert. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezogen, da auf Grund seines Einkommens laut Einkommensteuerbescheid 2005 Arbeitslosigkeit nicht vorgelegen sei. Der Überbezug resultiere aus dem in diesem Zeitraum erzielten Einkommen.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass er im Zeitraum von Jänner bis September 2005 kein Einkommen erzielt und letztlich sogar einen Verlust erwirtschaftet habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers nicht statt. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, es sei unstrittig, dass der Beschwerdeführer währen des gesamten Jahres 2005 selbständig erwerbstätig gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe ein Einkommen von EUR 6.879,25 (bereits abzüglich der Pauschalbeträge für Sonderausgaben von insgesamt EUR 830,--) erzielt; dies ergebe einen monatlichen Durchschnitt von EUR 573,27, welcher die Geringfügigkeitsgrenze von EUR 323,46 überschreite, weshalb der Beschwerdeführer nicht als arbeitslos gelte. Es liege kein Verschulden des Beschwerdeführers vor. Der Beschwerdeführer habe ein tägliches Einkommen von EUR 18,85 aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit bezogen und habe Notstandshilfe für insgesamt 249 Tage erhalten. Wenngleich er im genannten Zeitraum insgesamt EUR 8.829,54 erhalten habe, belaufe sich der rückzufordernde Betrag somit lediglich auf EUR 4.963,65.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof hat diese Beschwerde mit Beschluss vom 25. September 2007, Zl. B 1276/07, abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde begehrt der Beschwerdeführer, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2, wer selbständig erwerbstätig ist.

Als arbeitslos gilt jedoch gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG, wer selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Leistungsempfänger ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

§ 36a AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2003 hat

auszugsweise folgenden Wortlaut:

"Einkommen

§ 36a. (1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5) und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. ...

(3) Dem Einkommen nach § 2 Abs. 2 EStG 1988 sind die folgenden Beträge hinzuzurechnen:

...

2. die Beträge nach den §§ 10, 10a, 12, 18 Abs. 1 Z 4 sowie Abs. 6 und 7, 24 Abs. 4, 27 Abs. 3, 31 Abs. 3, 36, 41 Abs. 3 sowie 112 Z 5, Z 7 und Z 8 EStG 1988, soweit sie bei der Ermittlung des Einkommens abgezogen wurden;

...

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

...

(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln."

Die in § 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG enthaltene Anordnung, dass das Einkommen durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides nachzuweisen ist, bedeutet eine zwecks Erleichterung des praktischen Vollzuges angeordnete Bindung der Behörden der Arbeitsmarktverwaltung an das Einkommensteuerrecht, wobei das im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Einkommen insoweit heranzuziehen ist, als es aus Einkünften aus selbständiger Tätigkeit, d.h. aus den Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 Z. 2 und 3 EStG 1988 resultiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. November 2008, Zl. 2007/08/0191, mwN).

Zunächst ist im vorliegenden Zusammenhang festzuhalten, dass bei der Ermittlung des gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG maßgeblichen Monatseinkommens auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus Zeiten ohne Leistungsbezug aus der Arbeitslosenversicherung, die auf Grund des § 36a AlVG maßgebend sind, einzubeziehen ist. Als Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit ist der gesamte Zeitraum, während dessen eine selbständige Erwerbstätigkeit durch das Anbieten insbesondere von Dienstleistungen gegen Entgelt ausgeübt wird, anzusehen (vgl. wiederum das hg. Erkenntnis vom 26. November 2008, mwN).

Die belangte Behörde, ging - in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers - davon aus, dass der Beschwerdeführer das ganze Jahr 2005 selbständig erwerbstätig gewesen ist. Sie legte den Berechnungen des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit abzüglich der Sonderausgaben (außer des Verlustabzuges, der, wenn er bei der Einkommensanrechnung berücksichtigt würde, gemäß § 36a Abs. 2 und 3 AlVG iVm § 18 Abs. 6 EStG, wieder hinzuzurechnen wäre) gemäß dem Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2005 zu Grunde. Sie ging damit ohne nähere Prüfung vom für den Beschwerdeführer günstigsten Fall aus, nämlich dass keine weiteren dieser Sonderausgaben - etwa gemäß § 36a Abs. 3 iVm § 18 Abs 1 Z. 4 EStG - hinzuzurechnen wären. Selbst bei diesem Ansatz überstieg ein Zwölftel dieses Betrags die monatliche Geringfügigkeitsgrenze. Daher lag gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG jedenfalls keine Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers vor, sodass die belangte Behörde zu Recht die Zuerkennung der Notstandshilfe widerrief und den dadurch entstandenen Übergenuss - wiederum unter Zugrundelegung der für den Beschwerdeführer günstigsten Berechnung - gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zurückforderte.

Soweit der Beschwerdeführer - wie auch bereits in seiner an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Beschwerde - eine verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung von selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigen sieht, ist er auf den genannten Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 25. September 2007, Zl. B 1276/07, zu verweisen, aus dem hervorgeht, dass der Verfassungsgerichtshof auf Grund seiner einschlägigen Rechtsprechung keine Bedenken hegt. Der Beschwerdeführer verkennt die zwischen den genannten Berufsgruppen bestehenden Unterschiede im Tatsächlichen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Oktober 2009