VwGH dismisses appeal on building permit where neighbor distance rule applies to gable wall, not roof ridge.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Landeshauptstadt X Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte mit Bauansuchen vom 20. September 2005 (beim Magistrat X eingelangt am 30. September 2005) die Erteilung der baurechtlichen Bewilligung für die Erweiterung einer Dachgeschoßwohnung in einem Gebäude auf dem Grundstück Nr. 10/73, KG S. Die Erweiterung bewirkt, dass der bisher bestehende Rücksprung des Dachgeschoßes im Bereich der ostseitigen Fassade des Gebäudes beseitigt wird. Dieses Dachgeschoß erscheint nunmehr an der Ostfassade als eine Verlängerung dieser Fassade. Der Rücksprung dieses Dachgeschoßes an der Nord- bzw. Südfront bleibt aufrecht.

Die Mitbeteiligte ist Miteigentümerin des östlich an das Baugrundstück unmittelbar angrenzenden Grundstückes Nr. 10/56, KG X Sie machte in der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2006 insbesondere geltend, dass der Nachbarabstand durch das Bauvorhaben unterschritten werde. Die Traufenhöhe komme ihrer Ansicht auf einer Absoluthöhe von mindestens 440,57 m (ü.A.) zu liegen und es werde damit der sich daraus ergebende Mindestabstand durch die Zubaumaßnahme nicht eingehalten.

Der bautechnische Amtssachverständige erstattete in der Verhandlung am 28. Februar 2006 Befund und Gutachten, insbesondere zur Frage der Einhaltung des Abstandes. Er ging dabei von einer fiktiven Traufenhöhe aus, die sich aus der Verschneidung der Außenwand mit einer an die Dachgeschoßkante angelegten 45 Grad - Linie ergab. Die dabei vorhandene Gesimserweiterung im Zusammenhang mit der Verlegung des Brüstungsgeländers sei nicht relevant, da in den diesbezüglichen Verfahren festgestellt worden sei, dass es sich um keine frontbildende Maßnahme handle. Die sich aus den Traufenhöhen östlich und nordöstlich ergebenden Mindestabstände seien durch das Vorhaben eingehalten.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt X erteilte mit Bescheid vom 23. Mai 2006 die beantragte baubehördliche Bewilligung für die Errichtung des angeführten Dachgeschoßzubaues mit der Maßgabe, dass die bauliche Maßnahme entsprechend den Einreichunterlagen ON 3 ausgeführt werde (Punkt 1.) und den Forderungen der bautechnischen Amtssachverständigen, die in der Verhandlungsschrift vom 28. Februar 2006, unter den Punkten 2.-11. enthalten seien, bei der Bauausführung entspreche. Die genannte Verhandlungsschrift bilde insoweit einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides.

Die Einwendung der Mitbeteiligten betreffend die Unterschreitung des Nachbarabstandes wurde als unbegründet abgewiesen. Die erstinstanzliche Behörde führte zur Frage der Einhaltung des Nachbarabstandes an der Ostseite des Gebäudes, also zum Grundstück der Mitbeteiligten hin, aus, dass der in Geltung stehende Bebauungsplan mehrere Höhenzonen festlege, wobei für den Bereich der gegenständlichen Erweiterungsfläche auf Höhe der obersten Geschoßebene die Festlegung einer Traufen-/First- /Gesimshöhe von maximal 10,85 m, bezogen auf einen Höhenbezugspunkt (Absoluthöhe von 431,10 m), festgelegt sei. Aus der Stellungnahme des Amtes für Stadtplanung und Verkehr vom 25. Oktober 2005 gehe hervor, dass das Bauvorhaben den Bebauungsgrundlagen, somit auch den Höhenfestlegungen, entspreche. Aus den im Bebauungsplan enthaltenen Höhenfestlegungen ergebe sich eine maximal zulässige Traufen-/First-/Gesimshöhe von "441,90 m (absolut"; exakt von 441,95 m). Aus den vorliegenden Einreichunterlagen (Schnittdarstellung B-B) sei zu entnehmen, dass sich der höchste Punkt des Baukörpers auf einer Absoluthöhe von 441,33 m befinde und die maßgeblichen Traufenhöhen (Verschneidung von 45 Grad -Linien mit den in lotrechter Richtung verlängerten Außenwänden) auf einer Absoluthöhe von 439,56 m bzw. 437,98 m gelegen seien. Die im § 33 Sbg. Raumordnungsgesetz 1998 (im Folgenden: ROG 1998) enthaltenen Bestimmungen betreffend die Berechnung der maßgeblichen Gebäudehöhen seien im vorliegenden Fall eingehalten, befinde sich doch das "Dachgeschoß" innerhalb einer 45 Grad zur Waagrechten geneigten gedachten Umrissfläche und die durch den Bebauungsplan vorgegebene Höhenzone werde nicht überschritten.

Hinsichtlich der Berechnung der abstandsrelevanten First- und Traufenhöhen sei vorweg darauf hinzuweisen, dass sich die baurechtlichen Bestimmungen historisch gesehen insoweit grundsätzlich an der klassischen Dachform des Satteldaches orientiert hätten. Bei dieser Dachform gelte der höchste Punkt des Daches als Dachfirst und die untere Abtropfkante der Dachfläche als Traufpunkt. Entsprechend § 25 Abs. 3 Sbg. Bebauungsgrundlagengesetz (BGG) sei für die Berechnung des Nachbarabstandes die oberste Traufen- bzw. die oberste Gesimshöhe maßgebend und es seien diese Höhen vom gewachsenen Gelände (Urgelände) aus zu berechnen. Die im gegenständlichen Fall vorliegende Dachkonstruktion weise eine trapezförmige Konstruktion mit zwei 87 Grad geneigten "seitlichen" Dachschrägen auf, wobei die nordseitige in eine ca. 3 Grad geneigte Dachfläche übergehe, die mit der südlich gelegenen zu einem Firstpunkt zusammenlaufe.

Durch die nunmehr vorgesehene Verlängerung des bestehenden Dachgeschoßes in östlicher Richtung werde der hier entstehende Giebelbereich fassadenbündig mit den darunter liegenden Geschoßen ausgeführt. Der Giebelbereich sei gemäß § 33 Abs. 3 ROG 1998 bei der Ausführung von Dachgeschoßen nicht relevant und bleibe somit auch bei der Berechnung von Nachbarabständen im Sinne des § 25 Abs. 3 BGG unberücksichtigt (Anmerkung: bei der Berechnung von Nachbarabständen bei Satteldachkonstruktionen sei an den Giebelwänden - mangels einer eigenen Traufe - von der selben Traufenhöhe wie an den anderen Seitenwänden auszugehen, die höher in Erscheinung tretende lotrechte aufsteigende Giebelwand besitze daher bezüglich des Nachbarabstandes, wie auch z.B. Traufen von Krüppel- und Schopfwalmen, keine Relevanz).

Aus der Systematik dieser beiden angeführten gesetzlichen Bestimmungen in Verbindung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei im Sinne einer rechtskonformen und dem Gleichheitsgrundsatz folgenden Interpretation dieser Rechtsvorschriften davon auszugehen, dass bei anderen Dachkonstruktionen als Satteldächern, die - wie auch im vorliegenden Fall - verglichen mit einem Satteldach wesentlich niedrigere Giebelbereiche aufwiesen, von einer ermittelten "fiktiven" Dachtraufe auszugehen sei, welche sich aus der Verschneidung der gedachten lotrechten Verlängerung der Außenwand mit einer 45 Grad geneigten Geraden ergebe. Würde man - wie die Mitbeteiligte - von einer Traufenhöhe von 440,57 m (d.i. der Übergang zwischen der 3 Grad geneigten Dachfläche zur 87 Grad steilen Dachfläche) ausgehen, so ergäbe sich eine gröbliche Benachteiligung von modernen Architekturformen gegenüber der herkömmlichen Satteldachlösung. Es stelle eine weitere Ungleichbehandlung dar, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines Vordaches im Nachbarabstandsbereich vorsehe, eine Ausführung, die insbesondere bei Satteldächern sehr häufig zu finden sei und dadurch auf Grund der Anknüpfung der Abstandsregelung des § 25 Abs. 3 BGG an die Traufenhöhe sogar ein noch weiteres Heranrücken des Gebäudes an ein Nachbargrundstück ermöglicht würde, wohingegen bei den angesprochenen modernen Architekturformen - wie im vorliegenden Fall - die Ausbildung eines Vordaches und eine ähnlich begünstigende Regelung nicht in Betracht kommen könnte. Bei der Berechnung der Traufenhöhe sei daher im vorliegenden Fall derart vorgegangen worden, dass im südöstlichen Bereich eine absolute Traufenhöhe von 437,98 m (d.i. Oberkante der Dachterrasse) als maßgebend angesehen worden sei, wodurch sich ein Mindestabstand von 5,24 m zur östlichen Bauplatzgrenze und im nordöstlichen Bereich eine maßgebliche Traufenhöhe von 438,16 m angenommen worden sei und sich somit ein einzuhaltender Mindestabstand von 5,37 m ergebe. Dieses "Dachgeschoß" überschreite auch nicht die an den maßgeblichen Abstandskoten angelegten 45 Grad -Linien (maximal zulässige Dachneigung gemäß § 33 Abs. 3 ROG 1998).

Unter Hinweis auf die Ausführungen der bautechnischen Amtssachverständigen in ihrem Gutachten, das anlässlich der Bauverhandlung vom 28. Februar 2006 abgegeben worden sei, sei bei Anwendung der geschilderten Berechnungsmethodik davon auszugehen, dass die gesetzlich geforderten Mindestabstände zu den Nachbargrundstücken eingehalten seien. Dieses Einwendungsvorbringen sei daher als unbegründet abzuweisen.

Die Mitbeteiligte erhob dagegen Berufung.

Die Berufungsbehörde holte weitere Gutachten zur Frage der

Einhaltung des Abstandes zum Grundstück der Mitbeteiligten ein. In

dem zuletzt eingeholten Gutachten des Amtssachverständigen

Dipl. Ing. A.B. vom 7. März 2007 wird zur Berechnung des östlichen

Mindestgrenzabstandes Folgendes ausgeführt: Gemäß der

einschlägigen Fachliteratur nenne man bei geneigten Dächern

(vornehmlich Sattel- und Walmdächer) jenen Teil der Fassade

Giebelwand, der zwischen den Traufen bzw. Dachrinnen und dem First

zu liegen komme. Bei der Dachform der beantragten Erweiterung im

obersten Geschoß handle es sich im Querschnitt um ein Dach mit

einem polygonalen (= geknickten) Verlauf und ausgehend vom

höchsten Punkt (= Firstlinie in West-Ost-Richtung) um ein Dach mit

einer satteldachförmigen Entwässerung in zwei Richtungen (nach

Norden und nach Süden). Durch die beantragte östliche Verlängerung

des obersten Geschoßes werde die Bauweise derart verändert, dass

anstatt der ursprünglich vorhandenen versetzten (= gestaffelten)

Ostfassade nunmehr eine von der Geländeoberkante bis zum höchsten

Punkt (= First) durchgehende Ostfassade entstehe und es stelle auf

Grund der Ausrichtung der Firstlinie des Daches in West-Ost-

Richtung und der vorher zitierten Definition der Giebelwand die

Ostfassade die Giebelwand dar. Statt der ursprünglich gestaffelten

Abstandsberechnung der gestaffelten Ostfassade zur östlichen

Bauplatzgrenze mit nicht frontbildender östlicher Brüstung

(Stahlgeländer mit horizontalen Durchzügen) komme jetzt auf Grund

der östlichen Giebelwand (= Ostfassade) zur Berechnung des

giebelseitigen (= ostseitigen) Mindestgrenzabstandes gemäß § 25

Abs. 3 BGG die maßgebende Traufen- bzw. Gesimshöhe der Nordfassade und der Südfassade zur Anwendung.

Im gegenständlichen Fall seien die Gesimshöhen der massiven, frontbildenden, nordseitigen und südseitigen Brüstungen, die auf Grund der Änderung der Bauweise (von gestaffelter Bauweise in Giebelwandbauweise) nunmehr einen integrierenden Bestandteil der ostseitigen Giebelwand darstellten, höher als die Traufenhöhen der Dachflächen und daher für die giebelseitige Abstandsberechnung maßgebend. Hinsichtlich des gemäß § 25 Abs. 3 BGG erforderlichen und des vorhandenen oberirdischen Abstandes der östlichen Verlängerung des obersten Geschoßes zur östlichen Bauplatzgrenze ergebe sich aus der von dem Amtssachverständigen im Folgenden im Gutachten erstellten Tabelle, dass am Südosteck des Gebäudes ausgehend von einer Gesimshöhe von +438,77 m ü.A. und einer relativen Gesimshöhe von 7,76 m ein Abstand von 5,82 m statt dem vorhandenen Abstand von 5,44 m erforderlich wäre. Am Nordosteck des Gebäudes ermittelte der Amtssachverständige bei einer angenommenen Gesimshöhe von 438,77 m ü.A. und einer relativen Gesimshöhe von 7,79 m einen erforderlichen Abstand von 5,84 m gegenüber einem vorhandenen Abstand von 5,37 m. Der Nachbarabstand gemäß § 25 Abs. 3 BGG werde somit nach Ansicht dieses Amtssachverständigen am Südosteck des Gebäudes um 0,38 m und am Nordosteck des Gebäudes um 0,47 m unterschritten.

Die belangte Behörde hob mit dem angefochtenen Bescheid die erstinstanzlich erteilte Baubewilligung auf und versagte die beantragte Baubewilligung gemäß § 9 Abs. 1 Z. 6 Sbg. BaupolizeiG 1997 (BauPolG). Die belangte Behörde führte zum Sachverhalt aus, dass dem Beschwerdeführer mit Bescheid der Bauberufungskommission der Landeshauptstadt X vom 28. März 1996 die baubehördliche Bewilligung für einen Umbau bzw. eine Erweiterung des auf den Grundstücken Nr. 10/73 und 10/57, KG L., bestehenden Wohn- und Betriebsgebäudes mit den Auflagen erteilt worden sei, dass die Ausführung der Geländer der Dachterrassen einem im Berufungsverfahren vorgelegten Detailplan zu entsprechen habe, wobei diese Geländer nicht durch Maßnahmen irgendwelcher Art - wie z.B. Anbringung von Verblendungen jeglicher Art - dahingehend verändert werden dürften, dass dadurch die im Detailplan dargestellte Transparenz der Geländer verloren gehe bzw. eine frontähnliche Wirkung erlangt werde, und dass weiters zur Gewährleistung der Transparenz des Geländers der Dachterrasse entlang der Ostfront in einem Abstand von 5,25 m zum Grundstück der Mitbeteiligten verlaufend auf der Dachterrasse eine Aufstellung von Gegenständen insoweit nicht stattfinden dürfe - z.B. eine Aufstellung von massiven Blumentrögen samt Bepflanzung - , dass die vom äußersten in der Flucht der Gebäudefront gelegenen Gesims aus angelegte, 45 Grad zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche überragt werde und eine frontähnliche Wirkung erreicht werde.

Dieser rechtskräftigen Vorschreibung habe sich der Beschwerdeführer trotz des Vorliegens von res iudicata entledigen können (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1995, Zl. 95/06/0098), weil die Baubehörde erster Instanz mit Bescheid vom 14. Juni 1996 die Baubewilligung u.a. für die Errichtung einer Brüstungsmauer nord- und südseitig erteilt habe. Im Übrigen seien mit Bescheiden vom 24. April 1996, 14. Juni 1996 und 14. Oktober 1996 jeweils Austauschpläne genehmigt worden.

Mit Bescheid vom 24. Mai 2004 sei die Baubewilligung für eine Gesimserweiterung im östlichen Bereich erteilt worden. Auf Grund des Bescheides vom 16. November 2004 habe der Beschwerdeführer das Brüstungsgeländer im Dachgeschoß an der Ostfassade auf die Gesimserweiterung verlegen dürfen.

Das derzeit südöstlich 3,475 m bzw. nordöstlich 3,41 m von der Gebäudeaußenkante des ersten Obergeschoßes (Ostfassade) zurückspringende oberste Geschoß solle durch eine beantragte östliche Verlängerung des obersten Geschoßes mit den Querschnittsabmessungen (Bauteilbreite, Neigung und Höhen der Dachflächen) entsprechend dem bewilligten Bestand bis an die durchgehende Ostfassade der darunter befindlichen Geschoße vergrößert werden. Somit solle eine durchgehende Ostfassade über alle Geschoße entstehen. Der bestehende nördliche und südliche Rücksprung des obersten Geschoßes gegenüber den darunter befindlichen Geschoßen solle durch den Zubau beibehalten und nicht verändert werden.

Nicht Gegenstand der beantragten baulichen Maßnahme seien die im Dachterrassenbereich des obersten Geschoßes situierten, unverändert bestehen bleibenden, mit den gemäß den Bestandsplänen bewilligten nördlichen und südlichen Brüstungsmauern mit den Gesimsoberkanten mit einer absoluten Höhe von 438,77 m, die jeweils in der Ebene der vom Untergeschoß bis zum ersten Obergeschoß durchgehenden Nord- bzw. Südfassade lägen. Diese nord- bzw. südseitigen massiven Brüstungsmauern endeten jeweils in der Ebene der vom Untergeschoß bis zum ersten Obergeschoß durchgehenden Ostfassade.

Weiters sei das bewilligte und in der diesbezüglichen Baubewilligung als nicht frontbildend eingestufte Balkongeländer, nämlich ein Stahlgeländer mit horizontalen Durchzügen, im Bereich der vorspringenden Gesimserweiterung der Ostfassade des obersten Geschoßes nicht Gegenstand der beantragten baulichen Maßnahme.

Die belangte Behörde führte insbesondere nach der Wiedergabe der Ausführungen in dem Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 7. März 2007 zur in Frage stehenden Abstandsverletzung an der Ostfassade des Gebäudes aus, der bautechnische Amtssachverständige komme zu dem Ergebnis, dass auf Grund der entstehenden ostseitigen Giebelwandsituation an Stelle der ursprünglich vorhandenen gestaffelten Bauweise und der damit im Zusammenhang stehenden maßgebenden abstandsrelevanten Gesimshöhe der nord- und südseitigen massiven frontbildenden Brüstung durch die beantragte ostseitige Verlängerung des obersten Geschoßes nunmehr der gesetzlich erforderliche ostseitige Mindestgrenzabstand um 0,38 m im Südosteck bzw. um 0,47 m im Nordosteck überschritten werde.

Dazu habe der Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 30. März 2007 Stellung genommen und die Ansicht vertreten, dass das Bauvorhaben sowohl § 33 ROG 1998 betreffend die Berechnung der maßgeblichen Gebäudehöhe als auch die sich aus § 25 Abs. 3 BGG ergebenden Mindestabstände einhalte. Die Frage der Bezugshöhe, d. h. welche Höhenlage des obersten Gesimses bzw. der obersten Dachtraufe für die Berechnung des erforderlichen Mindestabstandes zur östlich gelegenen Grundstücksgrenze bzw. Bauplatzgrenze heranzuziehen sei, sei bereits in dem für den Umbau erteilten Bescheid der Baubehörde erster Instanz vom 12. Jänner 1996 bzw. in dem Befund und Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 19. Dezember 1995 und in dem in dem nachfolgenden Berufungsverfahren ergangenen Bescheid der Bauberufungskommission vom 28. März 1996 abgehandelt worden. Bei der maßgeblichen Höhe zur Beurteilung der Nachbarabstände sei immer von 437,98 m ausgegangen worden.

Unter Berücksichtigung von § 25 Abs. 3 BGG und § 33 Abs. 3 ROG 1968 sei als Bezugshöhe zur Berechnung des Mindestabstandes bei einem Satteldach - auf Grund des Fehlens einer eigenen Traufe an der Giebelwand - die jeweilige Traufe an der Gebäudelängsseite heranzuziehen. Gemäß § 33 Abs. 3 ROG besitze der Giebelbereich eine Sonderstellung. Die Schmalseiten der Brüstungswände an der Ostfassade (jeweils in einer Wandstärke von 0,22 m) wären gemäß § 33 Abs. 4 Z. 1 ROG 1998 auf Grund ihrer geringfügigen Breite bzw. Wandstärke als untergeordnet zu bezeichnen. Sie seien baurechtlich genehmigt.

Die belangte Behörde führte dazu aus, dass es im vorliegenden Fall an der Giebelfront nicht nur Traufen gebe, sondern auch die Gesimse von den Brüstungsmauern, die höher seien als die Traufen. Der bautechnische Amtssachverständige gehe in seinem Gutachten vom 7. März 2007 davon aus, dass die massiven, frontbildenden nordseitigen und südseitigen Brüstungen die oberste Gesimshöhe darstellten und damit für die Abstandsberechnung maßgebend seien, da sie auf Grund der Änderung der Bauweise von gestaffelter Bauweise in Giebelbauweise nunmehr einen integrierenden Bestandteil der ostseitigen Giebelwand darstellten und höher als die Traufenhöhe der Dachflächen seien. Da die beiden Brüstungsmauern bündig an die Ostfassade reichten und damit in gleicher Ebene lägen, seien sie zweifellos ein Teil der Giebelfront. Unerheblich sei dabei, dass sie nur mit einer Wandstärke von je 0,22 m in der Giebelfront in Erscheinung träten.

Ob es sich dabei um im Gesamtbild des Baues untergeordnete Bauteile im Sinne des § 33 Abs. 4 Z. 1 ROG 1998 handle, weil sie nur einen Anteil von 1,5 % der Gesamtlänge der Giebelwand ausmachten, könne dahingestellt bleiben, weil § 33 ROG 1998 nur die Bauhöhe regle, für die Berechnung des Nachbarabstandes aber nicht relevant sei. Dass die Bauhöhe eingehalten sei, stehe außer Frage.

Aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 7. März 2007 ergebe sich, dass auf Grund der Gesimshöhe von 438,77 m (ü.A. sowohl im Südosteck als auch im Nordosteck des Gebäudes) der Nachbarabstand um 0,38 m bzw. 0,47 m unterschritten werde, weshalb die Baubewilligung zu versagen sei.

Soweit der Beschwerdeführer meine, dass in Punkt 3.14. des Bescheides der Bauberufungskommission vom 28. März 1996 festgehalten sei, soweit das oberste Geschoß zurückspringe, sei der Mindestnachbarabstand zur Mitbeteiligten exakt eingehalten und die Berechnung des Nachbarabstandes auf Grund der absoluten Höhe von 437,98 m erfolge, weshalb auch im vorliegenden Fall von dieser absoluten Höhe auszugehen sei, übersehe der Beschwerdeführer offensichtlich, dass die Auflage in diesem Bescheid für eine bestimmte Ausführung der Geländer der Dachterrassen erteilt worden war und die Baubehörde erster Instanz zwischenzeitig trotz Vorliegens von res iudicata die Baubewilligung für die Errichtung einer Brüstungsmauer nord- und südseitig erteilt habe, die auch errichtet worden sei. Wenn dieses oberste Geschoß so umgebaut werden solle, dass das ursprünglich zurückspringende Geschoß nunmehr bündig bis zur Ostfassade der darunter liegenden Geschoße verlängert werde, sei auf Grund des vorliegenden Projekts neu zu beurteilen, was bei diesem das oberste Gesims oder die oberste Dachtraufe darstelle. Es könne nicht automatisch die frühere Traufe für die Berechnung des Nachbarabstandes herangezogen werden, zumal das Bauwerk wie ausgeführt zwischenzeitig auch verändert worden sei.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 33 Sbg. Raumordnungsgesetz, LGBl. Nr. 44/1998 (ROG 1998) in der Fassung LGBl. Nr. 65/2004, lautet wie folgt:

"(1) Die Bauhöhe kann als Höchsthöhe und wegen besonderer Erforderlichkeit für bestimmte Flächen zusätzlich auch als Mindesthöhe festgelegt werden.

(2) Die Bauhöhe hat sich bei Festlegung in Metern auf den höchsten Punkt des Baues und das oberste Gesimse oder die oberste Dachtraufe, gemessen von der Meereshöhe oder vom natürlichen Gelände, zu beziehen. Die Bauhöhe kann auch durch die Anzahl der oberirdischen Geschoße (§ 32 Abs 5) festgelegt werden. Dabei gelten, wenn ein oberirdisches Geschoß höher als 3,50 m ist, jede 3,50 m der darüber hinausgehenden Höhe als ein weiteres Geschoß. Das unterste Geschoß ist unter den Voraussetzungen gemäß § 32 Abs 4 lit b Z 1 nicht zu zählen.

(3) Dächer und sonstige, höchstens eingeschoßige Aufbauten unbeschadet ihrer Konstruktion und Gestaltung dürfen unter Beachtung des zulässigen höchsten Punktes des Baues eine von der zulässigen höchsten Lage des obersten Gesimses oder der obersten Dachtraufe ausgehende, 45 Grad zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche nicht überragen.

Dies gilt nicht für den der Dachform entsprechenden Giebelbereich. Bei einer Höhenfestsetzung durch die Anzahl der Geschoße ist für die 45 Grad zur Waagrechten geneigte gedachte Umrissfläche von einem 1,60 m über der Deckenoberkante des letzten Geschoßes liegenden Schnittpunkt der Außenwand mit der gedachten Umrissfläche auszugehen.

(4) Unter die Höhenbegrenzung fallen nicht:

1. im Gesamtbild des Baues untergeordnete Bauteile (Rauchfänge, einzelne Dachausbauten udgl);

2. Sonderbauten (Kirchtürme, Funk- und Fernsehtürme, Industrieschornsteine udgl); für diese sind die Mindest- und Höchsthöhen unter grundsätzlicher Bedachtnahme auf Abs 5 sowie auf den Zweck der einzelnen Bauten im Einzelfall durch die Gemeindevertretung (in der Stadt Salzburg den Gemeinderat) festzulegen.

(5) Die Bauhöhe ist unter Bedachtnahme auf die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden Höhenbegrenzungen und die besonderen örtlichen Erfordernisse festzulegen; dabei ist insbesondere auf gesundheitliche Aspekte sowie gegebenenfalls auf die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes einzugehen."

§ 25 Abs. 1 bis Abs. 3 Sbg. Bebauungsgrundlagengesetz (BBG), LGBl. Nr. 69/1968 in der Fassung LGBl. Nr. 107/2003, lauten wie folgt:

"(1) Die Bauten sollen im Bauplatz und zueinander so gelegen sein, daß sowohl sie als auch die auf benachbarten Bauplätzen bestehenden oder zu errichtenden Bauten eine ihrem Zweck entsprechende Besonnung und Belichtung erhalten und daß die dem Aufenthalt von Menschen dienenden Räume so weit wie möglich vor Lärmeinwirkung geschützt sind.

(2) Soweit nicht durch die im Bebauungsplan festgelegten Bebauungsgrundlagen Bestimmungen über die Lage der Bauten im Bauplatz vorgesehen sind und soweit nicht durch andere Rechtsvorschriften ein größerer Abstand der Bauten zu den Grenzen des Bauplatzes oder der Bauten zueinander vorgeschrieben ist, gelten hinsichtlich der Lage der Bauten im Bauplatz die nachstehenden Bestimmungen.

(3) Für den Abstand der Bauten von der Grundgrenze gegen die Verkehrsfläche gilt die Baufluchtlinie oder die Baulinie. Im übrigen müssen die Bauten im Bauplatz so gelegen sein, daß ihre Fronten von den Grenzen des Bauplatzes jeweils einen Mindestabstand im Ausmaß von Dreiviertel ihrer Höhe bis zum obersten Gesimse oder zur obersten Dachtraufe, jedenfalls aber von 4 m, haben. Grenzt der Bauplatz an Flächen an, die ihrer Bodenbeschaffenheit nach nicht bebaubar sind (Gewässer, Böschungen u. dgl.), vermindert sich dieser Abstand um die Hälfte der Breite dieser Flächen, nicht jedoch unter 4 m. Die Höhe bis zum obersten Gesimse oder zur obersten Dachtraufe ist an der jeweiligen Front vom gewachsenen Gelände aus zu berechnen. Nicht als oberste Dachtraufe gelten hiebei Traufen von bloß geringfügiger Länge, die keinen negativen Einfluß auf die sonst gegebenen Besonnungs- und Belichtungsverhältnisse ausüben (Traufen von Krüppel- oder Schopfwalmen)."

Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, dass gemäß § 25 Abs. 3 BGG die oberste Traufe bzw. das oberste Gesims an der jeweiligen Front maßgebend sei. Eine Ausnahme bilde das traditionelle Satteldach, da bei einem solchen nur zwei Traufen an den Längsseiten vorhanden seien. Auf Grund des Fehlens einer eigenen Traufe an der Giebelwand werde zur Berechnung des Mindestabstandes in diesem Fall die jeweilige Traufe an der Gebäudelängsseite herangezogen. In dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. März 1993, Zl. 92/06/0227, habe der Verwaltungsgerichtshof die Berechnung des Nachbarabstandes eines traditionellen Satteldaches an der Giebelfront erläutert und dargelegt, dass bei Schopf- und Krüppelwalmdächern ebenfalls von der Höhe der (Haupt)Traufen, die an den beiden seitlichen Enden der Giebelfront lägen, auszugehen sei.

Bei allen anderen Dachausbildungen sei somit die Trauf- /Gesimshöhe an der jeweiligen Front zu ermitteln. An der verfahrensgegenständlichen Ostfassade des Gebäudes sei danach die Höhe des Terrassenfußbodens maßgeblich, da sich hier die oberste Traufe befinde. Die Brüstungsmauern an der Nord- und Südseite seien deshalb nur für diese Fronten von Bedeutung, da diese Erhöhungen mit einer Satteldachkonstruktion nichts gemein hätten, sondern als eigene Gestaltung einer Dachkonstruktion zu betrachten seien. Vielmehr sei hier von einer Kombination zwischen einer satteldachähnlichen Dachform und einer Flachdachform auszugehen. Die Schmalseiten der Mauerbrüstungen, die bis an die ostseitige Front heranreichten, seien also daher an dieser Gebäudefront nicht als traufbildendes Element wirksam bzw. seien bei einer Breite von ca. 20 cm als Traufe von bloß geringfügiger Länge im Sinne des § 25 Abs. 3 BGG bzw. als untergeordnete Bauteile im Sinne des § 33 ROG 1998 anzusehen. Die Auslegung der belangten Behörde widerspreche daher dem § 25 Abs. 3 BGG.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Ansicht der belangten Behörde, dass durch das Herausrücken des zurückgesetzten Dachgeschoßes an die Ostfassade diese Ostfassade im Hinblick auf die Dachkonstruktion einer Giebelwand gleichkommt. Insofern ist auch in Bezug auf frühere Bewilligungen (der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf die Baubewilligung betreffend die Brüstungsmauern nördlich und südlich des Dachgeschoßes) eine maßgebliche Änderung an der Ostfassade eingetreten. Die im vorliegenden Fall gewählte Dachkonstruktion stellt aber jedenfalls keine Satteldachkonstruktion dar, sondern kann nur als einem Satteldach ähnlich qualifiziert werden. Bei einem Satteldach sind nach der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den angeführten Beschluss vom 9. März 1993) die zwei Traufen an den Längsseiten des Gebäudes für die Abstandsberechnung an dieser Gebäudeseite maßgeblich. Ein traditionelles Satteldach liegt im vorliegenden Fall nicht vor, sondern lediglich eine einem Satteldach im Hinblick auf die Giebelwand ähnliche Dachkonstruktion. Die bis ins Dachgeschoß durchgehende Ostfassade stellt sich im Lichte des vorliegenden Bauvorhabens nunmehr als eine giebelwandähnliche Front dar, an deren Längsseiten es sowohl eine oberste Traufe als auch ein oberstes Gesims gibt. Wenn es an einer Gebäudefront eine oberste Traufe und ein oberstes Gesims gibt, dann muss es nach dem Wortlaut und dem Zweck des § 25 Abs. 3 BGG bei der Klärung der Frage des gesetzlich geforderten Abstandes auf den jeweils höher gelegenen Punkt (im vorliegenden Fall das oberste Gesims) ankommen.

Wenn der Beschwerdeführer meint, es gebe nach Durchführung des Bauvorhabens an der Ostfront nach wie vor eine nunmehr 14,03 m lange Traufe, ist ihm entgegenzuhalten, dass es - wie dargelegt - an einer Giebelwand bzw. an einer giebelwandähnlichen Front gerade keine Traufe an dieser Front gibt, sodass die Traufe oder das oberste Gesims der Längsseiten des Gebäudes herangezogen werden muss. Wenn also im § 25 Abs. 3 BGG normiert ist, dass Traufen von bloß geringfügiger Länge nicht als oberste Dachtraufen gelten, dann spielt diese Anordnung für die verfahrensgegenständliche Ostfassade keine Rolle. Es hat auch keinen Einfluss, wenn die beiden Brüstungsmauern (nord- und südseitig) mit einem früheren Bescheid genehmigt wurden, da sich die abstandsrechtliche Beurteilung an der Ostfassade durch das Herausrücken des Dachgeschoßes bis an die Ostfassade maßgeblich geändert hat. Wenn die belangte Behörde ausgehend von dem Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 7. März 2007 zum Ergebnis gelangt ist, dass der erforderliche Abstand der Ostfassade von der Grenze des Grundstückes der Mitbeteiligten ausgehend vom in diesem Fall maßgeblichen obersten Gesims an den Längsseiten des Gebäudes unterschritten wird, kann ihr nicht entgegengetreten werden.

Warum die Ansicht der belangten Behörde im vorliegenden Fall in einem krassen Widerspruch zum hg. Erkenntnis vom 20. Juni 2002, Zl. 2000/06/0181, stehen soll, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich und wurde auch in der Beschwerde in keiner Weise dargelegt. Wie die belangte Behörde in der Gegenschrift zutreffend betont, liegt diesem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes kein vergleichbarer Fall zu Grunde, da in dem diesem Erkenntnis zu Grunde liegenden Beschwerdefall eine traufenseitige und nicht eine giebelseitige Betrachtung von Bedeutung war.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 31. März 2009