VwGH annulled fence ban due to failure to determine street boundary line per Stmk. BauG.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte kann auf das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2006, Zl. 2005/06/0124, verwiesen werden. Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens - wie auch der vorliegenden Beschwerde - ist die mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2003 (eingelangt beim Stadtamt der Beschwerdeführerin am 7. Jänner 2004) erstattete nachträgliche Anzeige des Mitbeteiligten, des Eigentümers der Grundstücke Nr. 176/1 und Nr. 176/5, über die vorgenommene Errichtung eines Metallgitterzaunes in der maximalen Höhe von 1,50 m entlang der Grundgrenze der beiden angeführten Grundstücke zur PR-Straße. Mit dem im gemeindebehördlichen Instanzenzug ergangenen Bescheid des Gemeinderates der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 2004 wurde das angezeigte Bauvorhaben gestützt auf § 33 Abs. 4 Z. 1 lit. e und Z. 2 Stmk. BauG in der geltenden Fassung in Verbindung mit § 4 Z. 55 und § 43 Abs. 2 Z. 4 und 7 leg. cit. untersagt. Die Berufungsbehörde führte im Wesentlichen aus, dass die verfahrensgegenständliche Einfriedung im Hinblick auf das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 21. Jänner 2004 bzw. vom 8. März 2004 dem Straßen- und Ortsbild nicht entspreche. Die Verletzungsgefahr sei auch nach der dargelegten Abschrägung der Metallspitzen des Zaunes nach hinten gegeben. Die Nichteinhaltung der "Straßenflucht" auf Grund der eigenmächtigen Verkürzung der Gehsteigbreite durch den Mitbeteiligten von ursprünglich 1,50 m werde von diesem sogar bestätigt.

Die belangte Behörde behob auf Grund der dagegen erhobenen Vorstellung des Mitbeteiligten mit Bescheid vom 25. Februar 2005 den Berufungsbescheid vom 13. Juli 2004 wegen Verletzung von Rechten des Mitbeteiligten und verwies die Angelegenheit an den Gemeinderat. Sie führte darin im Wesentlichen aus, dass auf Grund des von ihr eingeholten Gutachtens eines bautechnischen Amtssachverständigen die verfahrensgegenständliche Einfriedung dem "dortigen Orts- und Straßenbild in seiner gestalterischen Bedeutung" gerecht werde und daher § 43 Abs. 2 Z. 7 Stmk. BauG entspreche.

Der Verwaltungsgerichtshof hob diesen Bescheid auf Grund der bei ihm erhobenen Beschwerde mit dem angeführten Vorerkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Er teilte die Ansicht der belangten Behörde, dass das von den Baubehörden herangezogene bautechnische Gutachten betreffend die allfällige Beeinträchtigung des Orts- und Straßenbildes durch die verfahrensgegenständliche Einfriedung nicht schlüssig sei, verwies aber darauf, dass sich die Gemeindebehörden bei der Untersagung der verfahrensgegenständlichen Einfriedung auch auf die mangelnde Nutzungssicherheit dieser Einfriedung und die Nichteinhaltung der Straßenfluchtlinie gestützt haben. Die belangte Behörde habe sich mit diesen Fragen nicht auseinander gesetzt. Der Umstand allein, dass die Gemeindebehörden den Untersagungsgrund gemäß § 43 Abs. 2 Z. 7 Stmk. BauG unzutreffenderweise angenommen hätten, könne im vorliegenden Fall, in dem die Baubehörden weitere Untersagungsgründe herangezogen hätten, noch nicht zu dem Ergebnis führen, dass der Mitbeteiligte durch die ausgesprochene Untersagung in Rechten verletzt sei.

Die belangte Behörde holte in der Folge Gutachten, Stellungnahmen und andere Beweismittel zur Frage der Einhaltung der Straßenfluchtlinie und der Nutzungssicherheit der verfahrensgegenständlichen Einfriedung ein.

Die Amtssachverständige DI S.S. führte in ihrer Stellungnahme vom 11. Jänner 2007 zur Frage der Straßenfluchtlinie aus, dass sich die Lage und somit auch die Begrenzung einer Gemeindestraße als einer öffentlichen Straße, wozu auch Gehsteige zählten, aus langjähriger Übung oder auch aus einer Verordnung der Gemeinde ergäben (Hinweis auf § 2 und § 8 Abs. 3 Stmk. Landes-StraßenverwaltungsG). Ob der Gehsteig, wie im Bescheid des Bürgermeisters der Beschwerdeführerin vom 22. April 2004, bestätigt durch den Bescheid des Gemeinderates vom 13. Juli 2004, tatsächlich im Jahre 1984 in einer Breite von 1,50 m errichtet worden sei und in der Folge von diesem Gehsteig eine Breite von 20 cm samt Unterbau durch den Mitbeteiligten entfernt worden sei, könne aus der Sicht der Amtssachverständigen nicht beurteilt werden. Nach Maßgabe der Detailfotos zum Aktenvermerk vom 21. Jänner 2004, die eine größtenteils scharfe Begrenzung des asphaltierten Bereiches erkennen ließen, hätte es zu einer nachträglichen Verschmälerung jedenfalls eines entsprechenden Werkzeugs, wie z.B. einer Asphaltschneidemaschine bedurft, um eine derart scharfe Abschlusskante herstellen zu können. Da mit den für die Versetzung von Fertigteilfundamenten üblicherweise in Verwendung stehenden Grabwerkzeugen eine solche Arbeit jedenfalls mit Sicherheit nicht ausgeführt werden könne, sei es zumindest schwer vorstellbar, wie eine derartige Abbruchleistung von einer Privatperson offensichtlich unbemerkt durchgeführt und die auch nicht unerheblichen Mengen an Asphaltabbruch samt Unterbau unbemerkt entsorgt hätten werden können.

Vom Verlauf der Straßenfluchtlinie sei die privatrechtliche Komponente der Grundstücksgrenze, wie sie sich an Hand des Aufmaßplanes von DI K.R. darstelle, zu unterscheiden. Auf Grund des Aufmaßplanes vom 18. August 2003 sei davon auszugehen, dass der Zaun zur Gänze auf den Grundstücken des Mitbeteiligten Nr. 176/1 und Nr. 176/5 liege und ein Teil des Gehsteigs (als öffentlicher Verkehrsfläche) ebenfalls über diese Grundstücke laufe. Aus den unterschiedlichen Gesichtspunkten des öffentlichen Rechts (hier: Grenze der öffentlichen Verkehrsfläche) und des Privatrechts (hier: Eigentumsverhältnisse) könne sich jedoch durchaus ergeben, dass die Straßenfluchtlinie auch (zulässigerweise) auf privatem Grund zu liegen komme. Wenn allerdings die Straßenfluchtlinie als Grenze der Verkehrsfläche (vgl. § 4 Z. 55 Stmk. BauG) seitens der Gemeinde angesehen werde, tatsächlich längs einer Gehsteigbreite von 150 cm und somit allem Anschein nach sogar auf privatem Grund verlaufen sollte, schienen Bauteile untergeordneten Ausmaßes, wie etwa Zäune und deren Fundamente, solange sie die bestimmungsgemäße Benützung der öffentlichen Verkehrsfläche nicht behinderten, grundsätzlich unproblematisch (Hinweis auf § 12 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 Stmk. BauG, § 5 Landes-StraßenverwaltungsG oder auch § 35 StVO).

Dazu nahm die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 13. Februar 2007 Stellung und führte insbesondere aus, es werde zu Unrecht in Frage gestellt, dass im vorliegenden Fall ein 1,50 m breiter Gehsteig als Bestandteil der öffentlichen Verkehrsfläche/Gemeindestraße der PR-Straße vorhanden gewesen sei. Diese Tatsache sei vom bautechnischen Amtssachverständigen der Beschwerdeführerin festgestellt und im Aktenvermerk des Verhandlungsleiters vom 26. Jänner 2001 (i.V.m. der Erhebung des bautechnischen Amtssachverständigen vom 9. Mai 2000 und dem Auszug aus dem Bautagebuch vom 11. Dezember 1984, unterfertigt vom damaligen Bauamtsleiter und versehen mit den handschriftlichen Vermerken des bautechnischen Amtssachverständigen "z.Zt. 1,30 m" und "20 cm fehlen!") festgehalten worden. Weiters liege ein Aktenvermerk des bautechnischen Sachverständigen vom 21. April 2004 vor, in dem die Durchführung von Grabarbeiten festgehalten worden sei. Darüber hinaus habe der Mitbeteiligte schriftlich bestätigt (Schreiben vom 16. Mai 2000), Teile des vorhandenen Gehsteiges entfernt zu haben. Soweit diese Beweismittel von der belangten Behörde als noch nicht ausreichend angesehen würden, werde die zeugenschaftliche Einvernahme des bautechnischen Amtssachverständigen Bauamtsleiter A.H. und des Bürgermeisters der Beschwerdeführerin selbst beantragt. Als Bürgermeister der Beschwerdeführerin bestätige er nochmals, dass vor den eigenmächtigen Maßnahmen des Mitbeteiligten entlang der genannten Grundstücke ein 1,50 m breiter Gehsteig als Teil dieser öffentlichen Gemeindestraße vorhanden gewesen sei. Richtig sei, dass dieser Gehsteig zum Grundstück des Mitbeteiligten teilweise keinen geradlinigen Verlauf des Asphaltes in der genannten Breite aufgewiesen habe. Ein Foto vor der Errichtung des Zaunes und vor den eigenmächtigen Maßnahmen des Mitbeteiligten werde beigelegt. Es sei somit rechtlich korrekt bzw. gar nicht anders möglich gewesen, dass die Baubehörde eine Straßenfluchtlinie in der gesamten Breite der öffentlichen Verkehrsfläche, somit in einer Gehsteigbreite von 1,50 m, festgelegt habe. Die Beurteilung des Amtssachverständigen, dass das Versetzen des Zaunes vor die Straßenfluchtlinie bei gleichzeitiger Verschmälerung des Gehsteiges von 1,50 m auf 1,30 m auf einer Länge von über 50 m "grundsätzlich unproblematisch" erscheine, entspreche nicht dem Stmk. BauG und sei nicht nachvollziehbar.

In dem angeführten Aktenvermerk vom 26. Jänner 2001 über eine örtliche Besichtigung auf den Grundstücken des Mitbeteiligten in seiner Anwesenheit am 17. Jänner 2001 wird insbesondere festgestellt, dass die vorhandene Einfriedung so errichtet worden sei, dass lediglich eine Gehsteigbreite von ca. 1,40 m verblieben sei, im Bereich der Zaunfundamente sogar weniger. Dem Grundstückseigentümer sei dargelegt worden, dass der in der PR-Straße westlich seiner Grundstücke gelegene Gehsteig nach den Aufzeichnungen der Beschwerdeführerin (Verweis auf den bereits angeführten Bautagesbericht vom 11. Dezember 1984) in einer Breite von 1,50 m errichtet worden sei und seither einen Bestandteil der öffentlichen Verkehrsfläche PR-Straße (Gemeindestraße) bilde. Die Breite der befestigten Gehsteigfläche betrage lediglich 1,30 m, da der Mitbeteiligte eigenmächtig den restlichen Teil entfernt habe. Der Mitbeteiligte sei aufgefordert worden, umgehend ein Bauansuchen bzw. eine Bauanzeige betreffend eine Einfriedung einzubringen, wobei diese Einfriedung so zu setzen wäre, dass die Gehsteigbreite von 1,50 m voll erhalten bleibe.

Auch in dem an den Mitbeteiligten gerichteten Schreiben der Beschwerdeführerin vom 9. Mai 2000 findet sich die nach einer Besichtigung vor Ort getroffene Feststellung, dass ein 20 cm breiter Streifen des öffentlichen Gehsteiges der öffentlichen Verkehrsfläche PR-Straße entlang der Grundstücke des Mitbeteiligten samt Unterbau ohne Absprache und ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin entfernt und in diesem Bereich Erde aufgebracht worden sei. In diesem Schreiben forderte die Beschwerdeführerin den Mitbeteiligten auch auf, den ursprünglichen ordnungsgemäßen Zustand des Gehsteiges wieder herzustellen.

In seinem Schreiben vom 16. Mai 2000 an die Beschwerdeführerin führte der Mitbeteiligte insbesondere aus, dass er nicht durchwegs einen 20 cm breiten Streifen des Gehsteiges entfernt habe. Vielmehr habe er für die geplante Einfriedung die unansehnlichen "Fransen" und "Buckeln" (Verweis auf ein Foto), die in die Wiese gestanden seien, so entfernt, dass nach Abschluss der Arbeit das Ganze in Verbindung mit einem Zaun auch ansehnlich sei. Er habe auch keinen Unterbau entfernt. Es stimme auch nicht, dass der Gehsteig durchwegs 1,50 m breit gewesen sei, an manchen Stellen hätte die Breite nicht einmal 1,30 m betragen. Das könne man auch jetzt noch nachprüfen. Die Einfriedung solle so erfolgen, wie es seinerzeit bei der Sanierung der Hauses vorgesehen gewesen sei und am Parkplatz auch ausgeführt worden sei. Für die Anlage des Zaunes werde genau diese Flucht beibehalten.

Die belangte Behörde hob mit dem angefochtenen Bescheid den Berufungsbescheid vom 13. Juli 2004 auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der Beschwerdeführerin. Sie setzte sich dabei mit allen drei von den Baubehörden herangezogenen Untersagungsgründen auseinander. Zur Frage der Einhaltung der Straßenfluchtlinie führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Gutachtens des Amtssachverständigen vom 11. Jänner 2007 und der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2007 aus, dass nach diesen Stellungnahmen ergänzende Fotos angefertigt worden seien, die den Straßenverlauf und die örtliche Situation samt dem Straßenverlauf zeigten. Zu diesen Fotos sei der Beschwerdeführerin wiederum Parteiengehör eingeräumt worden. Der Amtssachverständige habe bereits in der ersten Stellungnahme vom 11. Februar 2007 ausgeführt, dass die Frage, ob im Jahre 1984 (also vor ca. 23 Jahren) der Gehsteig in einer Breite von 1,50 m errichtet worden sei, nicht beurteilt werden könne. Auf dem nunmehr in der Beilage 4 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2007 abgebildeten Foto, das den Gehsteig vor der Errichtung des Zaunes zeige, sei gut zu erkennen, dass der ursprüngliche Randverlauf des Gehsteigs zur Wiese hin, nicht geradlinig, sondern kurvig und ausgefranst gewesen sei (also nicht durchgehend 1,50 m). Das Foto zeige auch, dass beim Gehsteig vor der Errichtung des Zaunes jedenfalls nicht von einer konstanten Breite, in welchem Ausmaß auch immer, ausgegangen werden könne. Der Auszug aus einem Bautagebuch vom 11. Dezember 1984, das die seinerzeitige Gehsteigbreite von 1,50 m nachweisen solle, decke sich demnach nicht mit dem seinerzeitigen, kurvigen und teilweise ausgefransten Verlauf des Gehsteigs in der Natur. Der Gehsteig habe bereits vor der Errichtung des Zaunes Schäden aufgewiesen.

Aus Anlass der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2007 seien weitere ergänzende Fotos erstellt worden, die der Beschwerdeführerin in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht worden seien. Diese ergänzenden Fotos zeigten, dass die Asphaltränder des Gehsteigs zur Wiese hin tatsächlich teilweise beschnitten worden seien, um eine gerade Flucht zu erzeugen, teilweise jedoch auch unverändert geblieben seien, soweit der Gehsteig zum Zeitpunkt dieser Maßnahme in seiner ursprünglichen Breite bereits hinter der jetzigen Flucht zurückgetreten sei. Die Beschwerdeführerin habe auch darauf verwiesen, dass eine Einfriedung im Gegensatz zu den in "§ 11 Abs. 1 BauG" (gemeint offenbar: § 12 Abs. 1 Stmk. BauG) angesprochenen Ausnahmen gemäß "§ 12 BauG" (gemeint offensichtlich: § 11 Abs. 1 Stmk. BauG) ausdrücklich nicht vor die Straßenfluchtlinie gesetzt werden dürfe. Im Folgenden sei aufzuzeigen, dass dieser Einwand zur Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes nicht von Relevanz sei.

Aus all den Unterlagen und durchgeführten Ermittlungen ergebe sich, dass der Zaun am eigenen Grund des Mitbeteiligten errichtet werden solle, was auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt werde. Die Straßenfluchtlinie sei aber nirgendwo festgelegt worden, nämlich weder in einem Bebauungsplan noch in einer Bebauungsrichtlinie oder in einem Bescheid gemäß § 18 Stmk. BauG (Festlegungsbescheid). Dementsprechend sei davon auszugehen, dass der gegenständlich beantragte Zaun, zumal keine Straßenfluchtlinie festgelegt worden sei, eine derartige Straßenfluchtlinie auch nicht überschreiten könne. Daher sei nach Ansicht der belangten Behörde die Errichtung des beantragten Zaunes an dieser Stelle möglich.

Auch bei den beiden anderen Untersagungsgründen kam die belangte Behörde zur Ansicht, dass diese nicht vorgelegen seien.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Beschwerdefall kommt das Stmk. Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 (Stmk. BauG) in der Fassung LGBl. Nr. 78/2003, zur Anwendung.

Gemäß § 20 Z. 3 lit. c Stmk. BauG sind Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen sowie Stützmauern, jeweils bis zu einer Höhe von 1,5 m, anzeigepflichtig, soweit sich aus § 21 nichts anderes ergibt.

Gemäß § 21 Abs. 2 Z. 5 Stmk. BauG sind Einfriedungen gegen Nachbargrundstücke (ausgenommen öffentliche Verkehrsflächen) bis zu einer Höhe von 1,5 m bewilligungsfrei.

Gemäß § 33 Abs. 1 Stmk. BauG müssen Vorhaben im Sinne des § 20 der Behörde nachweislich schriftlich angezeigt werden.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung sind der Anzeige u.a. folgende Unterlagen anzuschließen:

"2. in den Fällen des § 20 Z. 2 bis 5

- ein Lageplan im Maßstab 1:1000 (zweifach)

- die erforderlichen Grundrisse, Schnitte, Ansichten

und Beschreibungen (zweifach),

- der Nachweis des Eigentums ... an dem ...

Grundstück ..."

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung haben die Verfasser der Unterlagen überdies zu bestätigen, dass diese allen baurechtlichen Anforderungen entsprechen.

Gemäß Abs. 4 dieser Bestimmung hat die Behörde das angezeigte

Vorhaben mit schriftlichem Bescheid innerhalb von acht Wochen zu

untersagen, wenn

"1. sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, dass

a) das angezeigte Vorhaben bewilligungspflichtig nach

§ 19 ist,

b) ein Widerspruch zum Flächenwidmungsplan, zu einem

Bebauungsplan, einer Bebauungsrichtlinie oder festgelegten

Bebauungsgrundlagen vorliegt,

c) die Abstandsbestimmungen verletzt werden,

d) keine ordnungsgemäße Abwasserbeseitigung

sichergestellt ist,

e) das Vorhaben in einem offenkundigen Widerspruch zu

sonstigen baurechtlichen Vorschriften steht oder

2. eine Beeinträchtigung des Straßen-, Orts- und

Landschaftsbildes festgestellt wird."

Gemäß Abs. 5 dieser Bestimmung hat die Behörde binnen acht Wochen nach Einlangen der vollständigen und mängelfreien Anzeige ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten und den Anzeigenden hievon zu verständigen, wenn nicht zeitgerecht beurteilt werden kann, ob eine Beeinträchtigung des Straßen-, Orts- und Landschaftsbildes besteht oder ob durch Veränderungen des Geländes durch damit verbundene Änderungen der Abflussverhältnisse Gefährdungen oder unzumutbare Beeinträchtigungen verursacht werden.

Gemäß Abs. 6 dieser Bestimmung ist dem Bauwerber, wenn keine Untersagungsgründe vorliegen, eine Ausfertigung der planlichen Darstellung und Baubeschreibung mit dem Vermerk "Baufreistellung" zuzustellen. Das angezeigte Vorhaben gemäß § 20 gilt ab Zustellung als genehmigt. Das angezeigte Vorhaben gilt auch als genehmigt, wenn nicht binnen acht Wochen ab Einlangen der vollständigen und mängelfreien Anzeige ein Untersagungsbescheid erlassen wird.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde ihre Prüfungsaufgabe als Aufsichtsbehörde überschritten und gleichsam wie eine dritte Instanz eine materiell-rechtliche Entscheidung getroffen habe.

Diesem Vorbringen kommt im Ergebnis im Lichte des § 33 Abs. 4 Z. 1 lit. e leg. cit. Berechtigung zu.

Die belangte Behörde ist auf der Grundlage von weiteren eingeholten Gutachten und unter Berücksichtigung weiterer Beweisergebnisse entgegen den Baubehörden zur Ansicht gelangt, dass die in Frage stehende Einfriedung keine Straßenfluchtlinie überschreite und nutzungssicher sei. Dagegen wendet sich die Beschwerde (die Ansicht der belangten Behörde, die verfahrensgegenständliche Einfriedung werde gemäß dem § 43 Abs. 2 Z. 7 Stmk. BauG dem Straßen- und Ortsbild gerecht, wird von der Beschwerdeführerin nicht mehr bekämpft).

Für das Anzeigeverfahren gemäß § 33 Stmk. BauG enthält § 33 Abs. 4 Stmk. BauG jene Gründe, aus welchen die Baubehörde ein Bauvorhaben untersagen kann. Grundsätzlich strebte der Gesetzgeber dabei zur Erreichung einer Verfahrensbeschleunigung eine nur eingeschränkte Prüfpflicht der Behörde an (vgl. dazu Hauer - Trippl, Steiermärkisches Baurecht4, S. 369, Anm. 9 zu § 33). Der Untersagungsgrund gemäß § 33 Abs. 4 Z. 1 lit. e Stmk. BauG stellt darauf ab, dass das Vorhaben in einem offenkundigen Widerspruch zu sonstigen baurechtlichen Vorschriften steht.

Bei der Einhaltung der Straßenfluchtlinie gemäß § 11 Stmk. BauG und dem baurechtlichen Gebot der Nutzungssicherheit einer baulichen Anlage gemäß § 43 Abs. 2 Z. 5 Stmk. BauG handelt es sich im Lichte der sonstigen Untersagungsgründe, die in § 33 Abs. 4 Z. 1 lit. a bis d Stmk. BauG angeführt sind, um sonstige baurechtliche Vorschriften, die in § 33 Abs. 4 Z. 1 lit. e leg. cit. angesprochen sind.

Die Beschwerdeführerin macht zur Frage der Einhaltung der Straßenfluchtlinie insbesondere geltend, dass nicht festgestellt worden sei, ob sich die errichtete Einfriedung auf einer öffentlichen Verkehrsfläche nach dem Stmk. Landesstraßenverwaltungsgesetz (Stmk. LStVwG) befinde. Die belangte Behörde nehme die Feststellungen der Baubehörden nicht zur Kenntnis, wonach ein Gehsteig in der Breite von 1,50 m als öffentliche Verkehrsfläche nach dem Stmk. LStVwG vorhanden gewesen sei. Der Mitbeteiligte habe die Einfriedung zum Teil auf dieser Verkehrsfläche errichtet. Der Mitbeteiligte selbst habe zugestanden, Teile des errichteten Gehsteiges eigenmächtig und ohne Zustimmung der Gemeindestraßenverwaltung entfernt zu haben. Die belangte Behörde habe es unterlassen festzustellen, wo die Straßenfluchtlinie liege.

Dazu ist auszuführen, dass im vorliegenden Fall unbestritten weder gemäß § 18 Stmk. BauG noch in einem Bebauungsplan oder einer Bebauungsrichtlinie eine Straßenfluchtlinie im Bereich der verfahrensgegenständlichen Einfriedung festgelegt ist. Gemäß § 4 Z. 55 Stmk. BauG ist unter der Straßenfluchtlinie die Grenze der bestehenden bzw. künftigen öffentlichen Verkehrsfläche zu verstehen. Danach ist u.a. der rechtmäßige Bestand einer öffentlichen Verkehrsfläche für die anzunehmende Straßenfluchtlinie maßgeblich. An dem im Jahre 1984 hergestellten Gehsteig hat bis zu den im Jahre 2000 durch den Mitbeteiligten erfolgten Änderungen ein 16jähriger, also über zehnjähriger Gemeingebrauch im Sinne des § 2 Abs. 1 Stmk. Landes-StraßenverwaltungsG stattgefunden (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2005, Zl. 2004/06/0101). Es ist selbst vom Mitbeteiligten im Verfahren unbestritten geblieben, dass er den nicht gerade verlaufenden Gehsteigrand zumindest teilweise begradigt hat, um entlang dieses Randes die Einfriedung zu errichten. Daraus ergibt sich aber offenkundig, dass das in § 11 Stmk. BauG verankerte Verbot, Einfriedungen nicht vor der Straßenfluchtlinie zu errichten, durch die verfahrensgegenständliche, bereits errichtete Einfriedung nicht eingehalten wurde. Indem die belangte Behörde davon ausgegangen ist, dass mangels Festlegung der Straßenfluchtlinie gemäß § 18 Stmk. BauG oder in einem Bebauungsplan oder einer Bebauungsrichtlinie vom Vorliegen einer solchen nicht ausgegangen werden könne und dem errichteten, in langjähriger Übung benützten Gehsteig und der sich daraus ergebenden Grenze der bestehenden öffentlichen Verkehrsfläche keine Bedeutung im Lichte des § 4 Z. 55 Stmk. BauG zugemessen hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Da die Baubehörden somit einen Untersagungsgrund gemäß § 33 Abs. 4 lit. e Stmk. BauG zu Recht angenommen haben, bedurfte es keines weiteren Eingehens mehr auf das weitere herangezogene Kriterium der Nutzungssicherheit der verfahrensgegenständlichen Einfriedung.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 31. März 2009