Attic conversion exceeding maximum building height in protected zone: material deviation precluding trivial exception under Vienna Building Code

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 und den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit dem dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Bauansuchen des Beschwerdeführers vom 30.Mai2005 wurde die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für den Ausbau des Dachgeschosses des Hauses in Wien8, Lange Gasse31, für Wohnzwecke samt Errichtung bzw. Ausführung von Terrassen sowie für die Zusammenlegung der Wohnungen TürNr.1 und TürNr.2 im

1.Stock des Hauses zur Wohnung TürNr.1 einschließlich der Durchführung von baulichen Änderungen in dieser zusammengelegten Wohnung und die Herstellung einer Fundamentplatte im zweiten Keller beantragt.

2. Bei der von der Baubehörde erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung am 5.Oktober2005 betreffend die Bewilligung einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften sowie die Bewilligung des eingereichten Bauvorhabens erhoben die mitbeteiligten Parteien u.a. die Einwendung, dass das vorgeschlagene Bauprojekt bis zu 1,79m über die zulässige Bauhöhe reiche und dass diese Überschreitung wesentlich und unzulässig sei.

3. Mit Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den 8.Bezirk vom 8.November2006 wurde gemäß §69 Abs.1 lit.n der Bauordnung für Wien(BO) nach Maßgabe der diesen Baubewilligungssverfahren zu Grunde liegenden Pläne folgende Abweichung von den Bebauungsvorschriften bewilligt:

"Durch die Errichtung eines Dachgeschoßzubaues darf die in der BauklasseII (zwei) festgesetzte höchstzulässige Gebäudehöhe von 8,00m, an den rechten und linken hinteren Eckbereichen, die unter 45 Grad abgeschrägte Giebelfläche bis zu 1,79m überschritten werden."

Ausgesprochen wurde weiters, dass die Gründe, die für die Abweichung sprechen, überwiegen würden.

4. Mit Bescheid der Magistratsabteilung37/8 vom 21.November2008 wurde sodann unter Bezugnahme auf diese Ausnahmebewilligung die beantragte baubehördliche Bewilligung gemäß §70BO iVm §68 Abs.1 und Abs.5, §69 Abs.8 und in Anwendung des Wiener Garagengesetzes sowie unter Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 12.Mai2005 bekanntgegebenen Bebauungsbestimmungen die beantragte Bewilligung erteilt, auf der in Rede stehenden Liegenschaft die nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

"Nach dem Abbruch der hofseitigen Dachkonstruktionen soll ein Dachgeschoss für Wohnzwecke errichtet werden. Im Dachgeschoss soll eine Terrasse errichtet und das hofseitige Flachdach als Terrasse ausgeführt werden.

Die Wohnung TürNr.1 und TürNr.2 im 1.Stock soll zur Wohnung TürNr.1 zusammengelegt und im Dachgeschoss eine Wohnung TürNr.2 geschaffen werden.

Weiters soll im 2. Keller eine Fundamentplatte hergestellt werden.

Die Bauführung wird in öffentlich-rechtlicher Beziehung für zulässig erklärt."

Diese Bewilligung wurde an eine Reihe von Vorschreibungen geknüpft.

5.1. Auf Grund der dagegen von den mitbeteiligten Parteien eingebrachten Berufung behob die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß §66 Abs.4AVG den Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den 8.Bezirk vom 8.November2008 und änderte den Bescheid der Magistratsabteilung37/8 vom 21.November2006 dahingehend ab, dass sein Spruch wie folgt lautet:

"I. Gemäß §§70 und71 in Verbindung mit §69 Abs.6 der Bauordnung für Wien (BO) wird unter Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 12.Mai2005, Zl.MA37/V-15248/2005, bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen die Bewilligung versagt, nach Maßgabe des mit dem amtlichen Sichervermerk versehenen Planes auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

Errichtung eines Dachgeschoßes für Wohnzwecke (Wohnung TopNr.2) nach Abbruch der hofseitigen Dachkonstrutkionen. Errichtung einer Terrasse im Dachgeschoß und Ausführung des hofseitigen Flachdaches als Terrasse.

II. Gemäß §70 in Verbindung mit §68 Abs.1BO wird die Bewilligung erteilt, nach Maßgabe des mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Planes auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

Zusammenlegung der Wohnungen TürNr.1 und TürNr.2 im

1.Stock zur Wohnung TürNr.1, Durchführung baulicher Änderungen in dieser zusammengelegten Wohnung samt Änderung der Raumeinteilung sowie Raumwidmung, Herstellung einer Fundamentplatte im 2.Keller."

Die Vorschreibungen wurden insofern abgeändert, als jene, die sich nach ihrem Inhalt nicht auf die Zusammenlegung der Wohnungen TürNr.1 und TürNr.2 samt Durchführung baulicher Änderungen in dieser zusammengelegten Wohnung sowie auf die Herstellung einer Fundamentplatte im 2.Keller beziehen, zu entfallen haben.

5.2. Begründend wurde (nach Wiedergabe der Berufung) im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die mitbeteiligten Parteien seien nach der Aktenlage und dem vorliegenden Einreichplan Miteigentümer einer benachbarten Liegenschaft iSd§134 Abs.3BO. Mit ihren in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwendungen gegen das geplante Bauvorhaben hätten sie subjektiv-öffentliche Nachbarrechte iSd§134aBO geltend gemacht. Damit komme ihnen sowohl im Verfahren zur Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von den Bebauungssvorschriften als auch im Baubewilligungsverfahren jedenfalls Parteistellung gemäß §134 Abs.3BO zu.

Entsprechend den Darstellungen im Einreichplan handle es sich bei den beantragten Bauausführungen (Dachgeschossausbau-bauliche Änderungen im bestehenden Gebäude) um selbständige voneinander (technisch) trennbare Bestandteile des Bauvorhabens, die einer getrennten Beurteilung und Behandlung zugänglich seien.

Die vom Bauvorhaben erfassten baulichen Anänderungen innerhalb des bestehenden Gebäudes berührten keine subjektivöffentlichen Nachbarrechte der mitbeteiligten Parteien, weshalb diesbezüglich deren Berufung der Erfolg zu versagen und die für die besagten baulichen Abänderungen erteilte Baubewilligung unter entsprechender Abänderung des erstinstanzlichen Bewilligungsbescheides zu bestätigen gewesen sei.

Anders verhalte es sich aber hinsichtlich des vom Bauvorhaben ebenso erfassten Ausbau des Dachgeschosses samt Herstellung von Terrassen: Nach dem dem Bauansuchen beigeschlossenem Bescheid über die Bekanntgabe der Bebauungsvorschriften vom 12.Mai2005 seien für die vom verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben betroffene Liegenschaft die Widmung Wohngebiet, die BauklasseII mit einer maximalen Gebäudehöhe von 8,00m sowie die geschlossene Bauweise festgesetzt. Die verfahrensgegenständliche Liegenschaft liege in einer Schutz- und Wohnzone. Nach den weiteren Bebauungsbestimmungen dürfe u.a. bei den innerhalb des Baulandes zur Errichtung gelangenden Gebäuden der höchste Punkt des Daches nicht höher als 4,50m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen.

Nach dem vorliegenden Einreichplan werde die Gebäudehöhe an der Straßenfront durch das geplante Bauvorhaben nicht verändert und halte dort die festgelegte zulässige Gebäudehöhe von 8,00m ein. Allerdings erreichten die beiden Feuermauern unmittelbar an den seitlichen Grundgrenzen sowie die geplante hofseitige Aufstockung bis zu der hinteren Grundgrenze, ausgehend von der festgesetzten gemittelten Höhenlage der Verkehrsfläche, eine Höhe von 9,79m, die um 1,79m über der zulässigen Gebäudehöhe liege. Da somit der geplante Dachgeschossausbau von den zuvor angeführten Bebauungsbestimmungen insofern abweiche, als die hofseitige Aufstockung die höchstzulässige Gebäudehöhe von 8,00m überschreite, sei daher für das vorliegende in einer Schutzzone gelegene Bauvorhaben die Erwirkung einer Ausnahmebewilligung (Bewilligung einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften) gemäß §69 Abs.1 lit.nBO erforderlich.

Die Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung nach §69BO sei, dass durch die Ausnahmegewährung der Umfang einer unwesentlichen Abänderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nicht überschritten werde. Eine wesentliche Abweichung könne dann zu Recht behauptet werden, wenn dieser eine dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohne. Die Bestimmung des §69BO über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sei restriktiv zu interpretieren. Das gegenständliche Bauvorhaben weiche (wie ausgeführt) von den Bebauungsvorschriften insofern ab, als die hofseitige Aufstockung eine Höhe von 9,79m erreiche und somit die zulässige Gesamthöhe von 8,00m um 1,79m überschreite, was einer Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe um 22%entspreche.

Nach §69 Abs.1 lit.nBO genüge es in der Schutzzone für die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe nicht, dass ihr die Interessen des Stadtbildes nicht entgegenstünden, vielmehr müssten Interessen des Stadtbildes gerade die Abweichung fordern. Liege diese Voraussetzung vor, könne auch ein Abweichungsfaktor von 25% noch als unwesentlich angesehen werden.

Wenngleich iSd §81 Abs.1BO die der Dachform entsprechenden Giebelflächen bei der Berechnung der Gebäudehöhe außer Betracht blieben, könne im Beschwerdefall -unabhängig davon, an welcher Front bzw. beiden Fronten eine Giebelfläche (teilweise rein fiktiv) gebildet werden solle- nach dem Einreichplan nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 8,00m um 1,79m -somit um 22% der höchstzulässigen Gebäudehöhe- bloß auf "zwei Dreiecksflächen" an der rechten und linken hinteren Grundgrenze (Eckbereiche) beschränke, die die mögliche Giebelfläche bei einer Gebäudehöhe von 8,00m überragten. Selbst wenn an der zur hinteren Grundgrenze gerichteten Gebäudefront bzw. den Gebäudefrontteilen unmittelbar an der hinteren Grundgrenze eine fiktive Giebelfläche angenommen werden solle, werde die höchstzulässige Gebäudehöhe von 8,00m nicht nur durch die angeführten "zwei Dreiecksflächen" an der rechten und linken hinteren Grundgrenze, die diese rein fiktiv unter 45 Grad abgeschrägte Giebelfläche überragten, um 1,79m überschritten, sondern im selben Ausmaß auch durch die an den seitlichen Grundgrenzen dargestellten Feuermauern mit einer Höhe bis zu 9,79m.

Die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe durch das vorliegende Bauvorhaben (Dachgeschossausbau) beschränke sich daher nicht bloß auf einen geringen Teil dieses Bauvorhabens, geschweige denn auf bloße "Dreiecksflächen" in den Eckbereichen zur rechten und linken hinteren Grundgrenze, sondern beziehe sich auf die Länge von Gebäudefront bzw. Frontteilen und erweise sich aus diesem Grund als wesentliche Abweichung von Bebauungsvorschriften iSd §69 Abs.2BO.

Wenngleich die vom Bauvorhaben betroffene Liegenschaft in einer Schutzzone liege und der Bauausschuss der Bezirksvertretung für den 8.Bezirk in seinem Bescheid vom 8.November2006 den Ausnahmetatbestand des §69 Abs.1 lit.nBO herangezogen habe, könne im vorliegenden Fall nach der Aktenlage -wie insbesondere an Hand der Darstellung im Einreichplan und der gutachertlichen Äußerungen des für Stadtbildfragen zuständigen Amtssachverständigen der Magistratsabteilung19 vom 3.August2005 und vom 11.August2006- nicht die Auffassung vertreten werden, dass Interessen des Stadtbildes gerade diese Abweichung von den Bebauungsvorschriften, nämlich die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 8,00m um 1,79m (somit, wie erwähnt, um 22%) durch die geplante ausschließlich hofseitige Aufstockung des bestehenden Gebäudes im eng verbauten und für das "Stadtbild" nicht wirksamen Hofbereich -unter Beibehaltung der Gebäudehöhe an der für das Stadtbild maßgebenden Straßenfront- forderten bzw. auch fordern könnten. So sei auch nicht erkennbar, dass die geplante hofseitige Aufstockung des bestehenden Gebäudes, die jedenfalls der Liegenschaft der mitbeteiligten Parteien zugekehrt sei, auch in Hinblick auf die unverändert bestehende Straßenfront nachvollziehbare Auswirkungen auf das örtliche Stadtbild bzw. auf Interessen des Stadtbildes entfalten könnten.

Da vorliegend die Interessen des Stadtbildes gerade die geplante Abweichung von den Bebauungsvorschriften nicht forderten, müsse die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe durch das geplante Bauvorhaben im beträchtlichen Ausmaß von 1,79m bzw.22% der höchstzulässigen Gebäudehöhe bereits als wesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften qualifiziert werden.

Diese Auffassung sei dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde mit Schreiben vom 24.Mai2007 nachweislich zur Kenntnis gebracht worden. Der Beschwerdeführer sei ihr nicht entgegengetreten.

Damit widerspreche das vorliegende Ansuchen um Baubewilligung betreffend den geplanten Dachgeschossausbau samt der damit verbundenen Herstellung von Terrassen den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes derart, dass schon auf Grund des großen Ausmaßes der dargestellten Überschreitung der höchstzulässigen hofseitigen Gebäudehöhe der Umfang einer unwesentlichen Abänderung überschritten werde. Daher sei der angefochtene Bescheid des Bauaussschusses wegen Unzuständigkeit ersatzlos zu beheben gewesen, weil Bauausschüsse gemäß §133BO nur die Kompetenz hätten, über unwesentliche Abweichungen zu entscheiden. Der in Berufung gezogene Bescheid der Magistratsabteilung37/8, mit dem das Bauvorhaben betreffend den geplanten Dachgeschossausbau bewilligt worden sei, sei in Hinblick auf die wesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften abzuändern und das diesbezügliche Bauvorhaben iSd §69 Abs.6BO gemäß §§70 und71 leg.cit. zu versagen gewesen, zumal auch eine diesbezügliche Bewilligung nach §71BO für dieses auf Dauer angelegte Bauvorhaben (Dachgeschossausbau) nicht in Betracht kommen könne.

6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

7. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. In der von den mitbeteiligten Parteien erstatteten Gegenschrift wurde ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragt.

8. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8.1. Die mitbeteiligten Parteien sind unstrittig Miteigentümer einer dem Baugrundstück des Beschwerdeführers benachbarten Liegenschaft. Sie haben rechtzeitig iSd §134 Abs.3 dritter SatzBO -in ihrer vorliegend maßgeblichen Fassung LGBl.Nr.31/2007- Einwendungen erhoben.

Gemäß §134a Abs.1BO werden subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§134 Abs.3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

"…

b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;

..."

Das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren ist in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat. Im §134aBO sind die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte taxativ aufgezählt. Die hier genannten Nachbarrechte werden durch die Tatbestandsvoraussetzung "sofern sie ihrem" (gemeint: der Nachbarn) "Schutze dienen" eingeschränkt. Dies bedeutet, dass trotz objektiven Verstoßes gegen eine unter §134aBO subsumierbare baurechtliche Vorschrift auf die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes eines Nachbarn dann nicht zu erkennen ist, wenn nach der Situierung des bewilligten Bauvorhabens schon der Lage nach in subjektive Rechtes des Nachbarn nicht eingegriffen werden kann (vgl.das hg.Erkenntnis vom 13.April2010, Zl.2008/05/0152,mwH).

8.2. Der Beschwerdeeinwand, die mitbeteiligten Parteien hätten nicht Bestimmungen über die Gebäudehöhe, sondern nicht zu den subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten zählende Fragen des Stadtbildes geltend gemacht, übersieht, dass diese schon bei der von der Baubehörde erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung am 5.Oktober2005 betreffend die Bewilligung einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften sowie die Bewilligung des eingereichten Bauvorhabens u.a. die Einwendung erhoben, dass das vorgeschlagene Bauprojekt bis zu 1,79m über die zulässige Bauhöhe reiche und dass diese Überschreitung wesentlich und unzulässig sei. Weiters kann die Zulässigkeit der als subjektiv-öffentliches Nachbarrecht iSd §134aBO geltend machbare Gebäudehöhe, wenn die zulässige Gebäudehöhe nach dem Einreichplan überschritten wird, nicht ohne die auf die Gestaltung des örtlichen Stadtbildes abstellende Bestimmung des §69 Abs.1 lit.nBO beurteilt werden (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 21. Juli 2005, Zl.2004/05/0031).

8.3. Der vorliegend von der belangten Behörde zur Bestimmung einer Gebäudehöhe zutreffend herangezogene (und auch von der Beschwerde als maßgeblich erachtete) §81 Abs.1BO normiert, dass bei Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie bis zu einer Gebäudetiefe von 15m als Gebäudehöhe der lotrechte Abstand von der festgesetzten Höhenlage bei der Verkehrsfläche bis zur obersten Schnittlinie der zulässigen Außenwandfläche der Straßenfront ohne Berücksichtigung vorspringender Gebäudeteile wie Gesimse, Erker und dergleichen mit der Oberfläche des Daches gilt. Gemäß §81 Abs.4BO darf das Gebäude jenen Umriss nicht überschreiten, der sich daraus ergibt, dass in dem nach Abs.1 bis3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Anschluss der Gebäudefront den Winkel von 45 Grad (im Gartensiedlungsgebiet von 25 Grad ) von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend, angesetzt wird.

Der Beschwerdeführer bemängelt die von der belangten Behörde vorgenommene Berechnung der Gebäudehöhe des beantragten Dachbodenausbaues und bringt insbesondere vor, dass iSd §81 Abs.1 und4BO innerhalb eines ideellen Giebels im Winkel von 45 Grad (Giebelumriss) ohne jede Bauhöhenüberschreitung ein Dachgeschossausbau erfolgen könne. Nur jene Fläche, der aus dieser gedachten Giebelfläche herausragten, überschritten die Gebäudehöhe und wären sohin im Sinn iSd §69BO genehmigungspflichtig. Die Gebäudehöhe inklusive Flachdach betrage nach dem Projekt 9,79m. Die durch Giebelumriss, 45 Grad -Neigung und vorgegebene Maximalhöhe des Daches von 4,5m mögliche Bauhöhe (innerhalb des Giebelumrisses) sei sohin 8m+4,5m, insgesamt 12,5m. Daraus folge, dass die von der erstinstanzlichen Behörde genehmigte Form deutlich niedriger und damit für den Nachbarn weniger beeinträchtigend sei als ohnehin nach §81 Abs.1BO zulässig, und dass die Überschreitung, die die undurchsichtige Feuermauer der Nachbarn nur um rund 1m übersteige, geringfügig sei.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass das Dach des Gebäudes infolge des Dachgeschossausbaues unstrittig in der Form eines Flachdaches gestaltet sein soll. Da bei einem Flachdach eine Dachneigung nicht gegeben ist, markiert das Flachdach zugleich die oberste Schnittlinie der zulässigen Außenwandfläche gemäß §81 Abs.1BO (vgl.das hg.Erkenntnis vom 27.Mai2009, Zl.2007/05/0199). Für eine darauf aufsetzende Verbauung eines Umrisses iSd §81 Abs.4BO bleibt hier (anders, als die Beschwerde meint) kein Raum. Dass bereits gegenwärtig Pultdächer in den Seitentrakten bestünden, die zu den Grundstückaußengrenzen hin anstiegen und die 8m-Höhe deutlich überstiegen, vermag am Vorgesagten nichts zu ändern.

Ferner ist im Beschwerdefall unstrittig, dass das gegenständliche Bauvorhaben des Dachbodenausbaues von den maßgeblichen Bebauungsvorschriften insofern abweicht, als die hofseitige Aufstockung eine Höhe von 9,79m erreicht und damit die höchstzulässige Gebäudehöhe von 8,00m um 1,79m überschreitet, was eine Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe um 22% bedeutet.

Gemäß §69 Abs.1 lit.nBO idF vor der Novelle LGBl.Nr.25/2009 hat die Behörde nach Maßgabe des Abs.2 über die Zulässigkeit der von einem Bauvorhaben in Schutzzonen vorgesehenen Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes, insbesondere auch von der festgesetzten Baulinie, zu entscheiden, wobei Voraussetzung ist, dass das öffentliche Interesse an einer besonderen Situierung und Ausbildung des Baukörpers zur Gestaltung des örtlichen Stadtbildes überwiegt und die zulässige Ausnutzbarkeit des Bauplatzes nicht überschritten wird. Gemäß §69 Abs.2 leg.cit. darf -von den dort genannten weiteren Voraussetzungen abgesehen- von den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden.

Der Begriff der "unwesentlichen" Abweichung iSd §69 Abs.2 zweiter SatzBO wird im Gesetz selbst nicht näher bestimmt. Nach der hg. Rechtsprechung kann eine wesentliche Abweichung dann mit Recht behauptet werden, wenn der Abweichung eine dem geltenden Widmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohnt (vgl.aus der hg.Rechtsprechung etwa die Erkenntnisse vom 20.Mai2003, Zl.2001/05/1123, vom 21.Juli2005, Zl.2004/05/0017, das schon genannte Erkenntnis Zl.2007/05/0199, und das Erkenntnis vom 11.Mai2010, Zl.2007/05/0281).

Im Beschwerdefall soll die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe (unstrittig) rund 22% betragen. In seinem Erkenntnis Zl.2001/05/1123 hat der Verwaltungsgerichtshof (worauf die Beschwerde hinweist) für den Bereich von Schutzzonen auf Grund der dort gegebenen besonderen Verhältnisse zwar einen höheren "Abweichungsfaktor" (dort:25%) von der im Bebauungsplan maximal vorgeschriebenen Gebäudehöhe noch als unwesentlich bewertet. In diesem Fall haben jedoch Interessen des Stadtbildes diese Abweichungen geradezu gefordert.

Aus der Beschwerde ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Interessen des Stadtbildes die projektierte Überschreitung der Gebäudehöhe geradezu fordern würden. Auch dem angefochtenen Bescheid im Zusammenhalt mit den vorgelegten Verwaltungsakten lässt sich kein derartiger Anhaltspunkt entnehmen. Die die Überschreitung der Gebäudehöhe befürwortenden Stellungnahmen der Magistratsabteilung19 aus architektonischer bzw. kunsthistorischer Sicht (vom 16.Juni2005, vom 3.August2005 und vom 11.August2006) lassen sich nämlich sichtlich von einer viel geringeren Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe im Ausmaß von lediglich 80cm leiten. Damit liegt der dortigen Beurteilung, dass an der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe ein überwiegendes Interesse aus der Sicht der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes bestünde, eine bloß geringfügige Überschreitung in der Höhe von ca.80cm zu Grunde. Diese Stellungnahmen geben aber keine Gesichtspunkte dafür an, dass die tatsächliche Abweichung im Ausmaß von 1,79m von den Interessen des Stadtbildes geradezu gefordert würde.

Entgegen der Beschwerde war die belangte Behörde auch nicht dazu gehalten, im angefochtenen Bescheid zu begründen, dass das örtliche Stadtbild der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe entgegenstünde.

Bei diesem Ergebnis war es weiters auch nicht erforderlich, eine neuerliche amtssachverständige Stellungnahme der Magistratsabteilung19 verfahrensergänzend einzuholen und den konsensmäßigen aktuellen Zustand der Liegenschaft zu berücksichtigen.

8.4. Schließlich wendet die Beschwerde ein, es handle sich vorliegend um ein einheitliches Bauvorhaben betreffend die Zusammenlegung von Wohnungen im 1.Stock und die Schaffung einer Wohnung im Dachgeschoss, weshalb für die Wohnungszusammenlegung für sich genommen keine Baubewilligung hätte erteilt werden dürfen, da diese für sich alleine für den Beschwerdeführer auch völlig sinnlos sei. Auch mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.

Eine Baubewilligung ist ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt, weshalb nur das beantragte Bauvorhaben bewilligt oder nicht bewilligt werden kann; dies gilt auch bei nachträglichen Baubewilligungen (vgl.das hg.Erkenntnis vom 18.Jänner2005, Zl.2004/05/0117,mwH). Ein Bauvorhaben ist grundsätzlich ein unteilbares Ganzes, das nur als solches von der Behörde bewilligt oder abgelehnt werden kann. Aus der Antragsbedürftigkeit der Baubewilligung folgt nämlich, dass die Baubehörde über das Parteibegehren, wie es sich aus dem Ansuchen, den Plänen und der Baubeschreibung ergibt, abzusprechen hat. Im Falle, dass die Bewilligungsvoraussetzungen nur für einen Teil des eingereichten Bauvorhabens vorliegen und dieser Teil von dem übrigen Vorhaben trennbar ist, hat die Behörde im Zweifel davon auszugehen, dass eine Teilbewilligung vom Parteibegehren mitumfasst ist. Eine Trennbarkeit in mehrere Teile ist aber jedenfalls dann nicht gegeben, wenn eine Teilbewilligung nur durch eine -der Baubehörde verwehrte- Einflussnahme auf die Gestaltung des Bauwillens möglich ist (vgl.das oben zitierte hg.Erkenntnis vom 18.Jänner2005).

Angesichts der vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellten Möglichkeit, die bewilligte Wohnungszusammenlegung im

1.Stock technisch und funktionall unabhängig vom versagten Dachgeschossausbau vorzunehmen, durfte die belangte Behörde vor diesem rechtlichen Hintergrund zum Ergebnis gelangen, dass das bewilligte Bauvorhaben vom übrigen Vorhaben trennbar ist und die Erlassung einer Teilbewilligung vom Parteienbegehren mitumfasst war. Zudem ist der Beschwerdeführer nicht gehalten, die ihm erteilte Baubewilligung auszuschöpfen, weshalb dadurch der Bauwille des Beschwerdeführers nicht determiniert und dadurch die Erteilung der Bewilligung nicht beschwert wurde.

8.5. Die Beschwerde war daher gemäß §42 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen. Auf Basis der zitierten Rechtsprechung konnte die Entscheidung in einem gemäß §12Abs.1Z.2VwGG gebildeten Senat getroffen werden.

8.6. Der Spruch über den Aufwandersatz stützt sich auf §§ 47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 28. September 2010