VwGH dismisses complaints against seizure of gambling machines based on mere suspicion of violation of forfeiture norms.

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Erstbeschwerdeführerin und die Zweitbeschwerdeführerin haben dem Land Salzburg jeweils EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Zweitbeschwerdeführerin ist Betreiberin eines Lokals in Zell am See. Im Zuge einer Kontrolle der Polizeiinspektion Zell/See am 6. März 2007 wurde festgestellt, dass zwei Geldspielautomaten ohne Bezeichnung, hüfthoch, Farbe grau, einer mit blauer Umrandung, der andere mit schwarzer Umrandung, im Lokal vorhanden waren. Bei diesen Geräten wurden nach einer Pineingabe folgende Spiele angeboten: Roulette, Black Jack, Lucky Win Roulette, Triple Poker, Cards Magic, Joker Poker, Slot Machine und Fruits Poker. Bei dem Geldspielapparat mit blauer Umrandung konnte nach Einwurf von EUR 1,00 ein Spiel gespielt werden.

H. J. ist Geschäftsführer der Erstbeschwerdeführerin, der die beiden Geräte gehören.

Mit zwei Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (BH) vom 21. März 2007, gerichtet an H. J. und die Zweitbeschwerdeführerin, wurden die beiden Geldspielautomaten zur Sicherung des Verfalls in Beschlag genommen. Die Verdachtslage wurde in den Sprüchen unter Hinweis auf die Kontrolle der Polizeiinspektion Zell/am See vom 6. März 2007 dargestellt. H. J. habe im angezeigten Betrieb die Geldspielautomaten als Eigentümer "in Betrieb unterhalten bzw. zum Betrieb zur Verfügung gestellt"; die Zweitbeschwerdeführerin habe im angezeigten Betrieb die Geldspielautomaten in Betrieb gehabt bzw. unterhalten. Es wurde die Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs. 1 i.V.m.

§ 32 Abs. 1 und 2 Salzburger VeranstaltungsG 1997 idgF bzw. § 4 Abs. 1 Glücksspielgesetz i.V.m. § 52 Abs. 1 Z. 1 und 5 Glücksspielgesetz unterstellt. Als Rechtsgrundlage der Beschlagnahme wurden § 39 Abs. 1 VStG iVm § 32 Abs. 3 Sbg. VeranstaltungsG 1997 i.d.g.F. bzw. § 39 Abs. 1 VStG iVm § 53 Abs. 3 GspG angeführt.

In den dagegen erhobenen Berufungen der Erst- sowie der Zweitbeschwerdeführerin machen diese mit annähernd gleichem Wortlaut geltend, dass ein Überschreiten des höchstzulässigen Spieleinsatzes von EUR 0,50 nur auf Grund eines Systemfehlers möglich gewesen sei. Dieser kurzfristige Systemfehler müsse über den Internetserver geschehen sein. Bei den zwei Automaten handle es sich nicht um Spielautomaten im herkömmlichen Sinn, sondern vielmehr um einen Personalcomputer, der an das Internet angeschlossen werde und bei dem die Spielfunktion eine von mehreren Funktionen sei. Mit den Automaten könne "ganz normal" das Internet genutzt werden, so gebe es zum Beispiel "eine Chat Funktion". Bei der tatsächlichen Beschlagnahme habe der Geschäftsführer der Erstbeschwerdeführerin H. J. versucht, die einschreitenden Sicherheitsorgane über den technischen Defekt zu informieren. Auf Grund des Schreibens einer sachkundigen Person (welches der Berufung beigelegt wurde) sei dieser technische Defekt bestätigt worden.

Eine Beschlagnahme gemäß § 39 VStG sei zudem nur zulässig wenn im Moment der Beschlagnahme der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gegeben sei. Diesen Verdacht einer Verwaltungsübertretung habe der Geschäftsführer H. J. beseitigt. Der Umstand, dass eine Fehlerbehebung nicht sofort möglich gewesen sei, könne nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen ausgelegt werden. Die gegenständliche Beschlagnahme sei weder das gelindeste Mittel gewesen noch habe Gefahr in Verzug vorgelegen.

In der Berufung der Erstbeschwerdeführerin wurde zusätzlich darauf hingewiesen, dass der Geschäftsführer H. J. durch seine Erläuterungen die Mitwirkungspflicht der Erstbeschwerdeführerin erfüllt habe.

Der bei der Verhandlung vor der belangte Behörde einvernommene Polizeibeamte sagte als Zeuge aus, die Frage, ob er die im "Kredit" angezeigten Gewinne auch ausgezahlt bekomme, habe ein anwesender Bediensteter der Zeitbeschwerdeführerin mit "ja, bei der Chefin" beantwortet.

Mit den angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde beide Berufungen als unbegründet ab. In der Begründung des erstangefochtenen Bescheides bejahte die belangte Behörde die Berufungslegitimation der Erstbeschwerdeführerin als Sacheigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände. In beiden Bescheiden wurde festgestellt, dass Spielautomaten mit Geldeinwurfvorrichtung im gegenständlichen Lokal aufgestellt worden seien. Nach Eingabe eines Pincodes gelange man zu diversen Glücksspielen (insbesondere Poker, Roulette und Black Jack). Die Automaten würden eine Aufzählvorrichtung aufweisen (Angabe des "Kredits"). Auf Grund der glaubhaften Zeugenaussage des einschreitenden Polizeiorgans seien ausreichende Verdachtsmomente einer Verwaltungsübertretung nach dem GlücksspielG bzw. dem Salzburger Veranstaltungsgesetz vorhanden, um von einer Zulässigkeit der Beschlagnahme der Automaten auszugehen.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden, mit denen die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung des jeweils sie betreffenden Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes begehren.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete zu beiden Beschwerden jeweils eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden und darüber erwogen:

Die Erst- und die Zweitbeschwerdeführerin (auf Grund annähernd gleich lautender Beschwerden im Folgenden: die Beschwerdeführerinnen) bringen vor, dass die belangte Behörde zu Unrecht im angefochtenen Bescheid als Rechtsgrundlage § 39 Abs. 1 VStG heranziehe. Inhaltlich sei im angefochtenen Bescheid § 39 Abs. 2 VStG (Beschlagnahme bei Gefahr im Verzug) angewandt worden.

Der Verdacht hinsichtlich jenes Gerätes, bei dem mehr als EUR 0,50 eingeworfen werden konnte, sei mit dem Hinweis auf einen technischen Defekt widerlegt worden. Ein Softwarespezialist habe sodann bestätigt, dass die Fehlerursache an einer lokalen Einstellung gelegen sei und es nicht anzunehmen gewesen sei, dass dieser Fehler überhaupt auftrete. Der Verdacht einer Verwaltungsübertretung habe zum Zeitpunkt der Beschlagnahme nicht mehr vorgelegen.

Die Behörde habe durch die Beschlagnahme der Automaten nicht das gelindeste Mittel iSd § 39 Abs. 3 VStG angewendet, da an Stelle der Beschlagnahme der Erlag eines Geldbetrages anzuordnen gewesen sei. Dies hätte zwar auch einen Eingriff in das Eigentum dargestellt, jedoch sei dieser Eingriff gelinder als die vorläufige Beschlagnahme der Automaten. Für die Zweitbeschwerdeführerin stelle die Beschlagnahme der Automaten neben einem Eingriff in ihr Eigentum und einen Umsatzrückgang dar. Der Erstbeschwerdeführerin würden Gewinne wegen der mangelnden Benutzbarkeit der beschlagnahmten Automaten entgehen.

Vorauszuschicken ist, dass die BH in ihrem Bescheid als Rechtsgrundlage § 39 Abs. 1 VStG (iVm ...) angegeben hat und dies durch die Berufungsentscheidung bestätigt worden war; die Maßnahme einer vorläufigen Beschlagnahme wegen Gefahr im Verzug (§ 39 Abs. 2 VStG) ist hier nicht gegenständlich.

Gemäß § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung des Verfalls die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Die belangte Behörde nahm (u. a.) den Verdacht der Übertretung des § 32 Salzburger Veranstaltungsgesetz 1997 idF LGBl. Nr. 68/2003 (VAG) an; diese Bestimmung, die auch die Nebenstrafe des Verfalls vorsieht, lautet auszugsweise:

"(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, sofern nicht ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, wer

...

(j) einen verbotenen Spielapparat (§ 21 Abs 1 lit b) aufstellt oder betreibt oder als Verfügungsberechtigter über den Aufstellungsort das Aufstellen oder Betreiben verbotener Spielapparate duldet oder einer Person einen verbotenen Spielapparat zur Aufstellung oder zum Betrieb im Land Salzburg überlässt, auch wenn der Ort der Übergabe außerhalb des Landes Salzburg gelegen ist;

...

(3) Spielapparate, die entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes aufgestellt oder betrieben werden, unterliegen samt ihrem Inhalt dem Verfall. Dem Verfall unterliegen auch Filmstreifen, wenn bewilligungspflichtige Filmvorführungen ohne Bewilligung oder in einer hiefür nicht genehmigten Veranstaltungsstätte vorgeführt werden."

Nach § 21 Abs 1 lit b VAG ist das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielapparaten verboten; Geldspielapparate werden in den Absätzen 2) und 3) dieser Bestimmung wie folgt definiert:

"(2) Geldspielapparate sind alle Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird, unabhängig davon, ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust vom Zufall abhängt oder vom Spieler beeinflusst werden kann. Freispiele gelten nicht als Gewinn.

(3) Als Geldspielapparate gelten auch Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt, wenn sie nach ihrer Art und ihren Vorrichtungen, insbesondere Aufzählungsvorrichtungen, zur Verwendung als Geldspielapparate geeignet sind."

Der Verwaltungsgerichtshof führte zuletzt in seinem Erkenntnis vom 24. April 2009, Zl. 2008/02/0356, gleichfalls ergangen zum VAG, unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung aus, für die Anordnung einer Beschlagnahme genüge der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten wurde. Für die Qualifikation eines Spielapparates als Geldspielapparat sei entscheidend, dass die Auslösung der Spielfunktion durch die Zurverfügungstellung eines bestimmten Geldbetrages erfolge, wobei für die Beurteilung der Einstufung eines Spielapparates als Geldspielapparat nicht der Apparat selbst, sondern die Art der Herbeiführung der Spielergebnisse entscheidend sei.

Nicht geklärt werden musste die Frage des technischen Defekts bei einem Gerät, wobei dieser Defekt einen Spieleinsatz von mehr als EUR 0,50 ermöglicht haben soll. Wie der Verwaltungsgerichtshof zuletzt im Erkenntnis vom 30. April 2009, Zl. 2007/05/0050, ausgeführt hat, reicht bereits der Verdacht, dass eine mit der Strafe des Verfalls bedrohten Verbotsnorm übertreten wurde, aus; ob allenfalls § 52 Glücksspielgesetz - dessen Abs. 2 gleichfalls die Strafe des Verfalls vorsieht - verletzt wurde, ist für die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme ohne Belang. Die Erstbeschwerdeführerin hat die Automaten, deren Spielfunktion durch die Zurverfügungstellung eines bestimmten Geldbetrages erfolgt, zur Verfügung gestellt; im Lokal der Zweitbeschwerdeführerin wurden sie aufgestellt. Angesichts der erforderlichen Pineingabe und der Anzeige eines "Kredits" als mögliche Basis einer Gewinnauszahlung kann man von einer ausreichenden Verdachtslage ausgehen, an der sich jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Erlassung der Beschlagnahmebescheide nichts geändert hat.

Wohl kann gemäß § 39 Abs. 3 VStG die Behörde an Stelle der Beschlagnahme den Erlag eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert der Beschlagnahme unterliegenden Sache entspricht. Diese Anordnung des Erlages eines Geldbetrages an Stelle der Beschlagnahme ist in das Ermessen der Behörde gestellt. Dass von diesem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht worden wäre, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, hat doch die Beschlagnahme (jedenfalls auch) den Zweck, den (allenfalls weiteren) Betrieb der in Rede stehenden Spielautomaten zu verhindern (hg. Erkenntnis vom 30. April 2009, Zl. 2007/05/0050, mwN).

Die Beschwerden erweisen sich daher als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen waren.

Wien, am 16. September 2009