VwGH annulled deportation ban due to failure to assess family situation under FrG §37 Abs.2.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. 1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 26.April2005 wurde gegen die Beschwerdeführerin, eine iranische Staatsangehörige, gemäß §36 Abs.1 iVm Abs.2 Z.6 und8 und Abs.4 des Fremdengesetzes 1997 -FrG, BGBl.I Nr.75, ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die Beschwerdeführerin sei ihren unbestätigten Angaben zufolge am 18.September1999mit Hilfe eines Schleppers unter Umgehung der Grenzkontrolle in das Bundesgebiet gelangt und habe am 22.September1999 unter dem Namen (T.) beim Bundesasylamt einen Asylantrag gestellt, welcher im Instanzenzug unter gleichzeitiger Feststellung, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Beschwerdeführerin in den Iran nicht zulässig sei, abgewiesen worden sei.

Ein von ihr am 11.Jänner2002 gestellter "Asylzweitantrag" -es handle sich dabei um einen von ihrem Ehegatten (dem die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden sei) abgeleiteten Asylerstreckungsantrag- sei nach Abweisung gemäß §11 Asylgesetz1997-AsylG beim unabhängigen Bundesasylsenat anhängig.

Die Beschwerdeführerin, die während ihres ersten Asylverfahrens ab 20.November2000 über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG verfügt habe, habe eine bis 19.Dezember2002 befristete Aufenthaltsbewilligung gemäß §15 leg.cit. erhalten. Ein Antrag auf Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung vom 31.März2003 sei von der Asylbehörde zurückgewiesen worden.

Am 18.Juli2000 sei die Beschwerdeführerin in einer näher bezeichneten Lagerhalle in Wien gemeinsam mit anderen Fremden beim Verpacken von Prospektmaterial und CDs betreten worden. Das Arbeitsmarktservice Wien habe auf Anfrage der Erstbehörde mit Schreiben vom 26.September2000 gemäß §36 Abs.4FrG mitgeteilt, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin ausgeübten Beschäftigung als Warensortierer, Verpacker bzw. Sortierer um eine Tätigkeit gehandelt hätte, die der Bewilligungspflicht im Sinn des §2 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz -AuslBG unterlegen wäre. Da die Beschwerdeführerin zu diesem Sachverhalt keine Stellungnahme abgegeben habe, habe die Erstbehörde das Aufenthaltsverbot erlassen.

In der dagegen eingebrachten Berufung sei die Ausübung der Schwarzarbeit an sich nicht bestritten, sondern ausgeführt worden, dass das AuslBG "menschenrechtswidrig und daher verfassungswidrig" wäre. Die Beschwerdeführerin hätte sich vergeblich um legale Arbeit bemüht, weil sie ein schwerkrankes Kind (welches regelmäßige Bluttransfusionen und nächtliche Medikamenteninfusionen benötigte) sowie zwei weitere Kinder zu versorgen hätte.

Im Zuge des Berufungsverfahrens sei bekannt worden, dass die Beschwerdeführerin am 17.Jänner2003 vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach §223 Abs.2StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten -bestätigt mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wienvom 11.April2003- verurteilt worden sei. Sie habe am 17.November1999 anlässlich ihrer Befragung im Bundesasylamt eine verfälschte Urkunde, nämlich einen Personalausweis, der hinsichtlich ihres Nachnamens eine Veränderung aufgewiesen habe (der Name sei von N. auf T. geändert worden), vorgelegt. Sie habe im Gerichtsverfahren ausdrücklich eingestanden, von der Verfälschung der Urkunde gewusst und das Dokument in Täuschungsabsicht der Asylbehörde vorgelegt zu haben.

Da die Ausübung der Schwarzarbeit von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und auf Grund der Aktenlage als erwiesen anzusehen gewesen sei, seien die Tatbestandsvoraussetzungen des §36 Abs.2 Z.8 iVm Abs.4FrG erfüllt. Auch könne kein Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführerin sowohl gegenüber der Asylbehörde als auch gegenüber der Erstbehörde unrichtige Angaben über ihre persönlichen Verhältnissen gemacht habe, um sich -im Übrigen erfolgreich- dadurch eine Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG zu verschaffen. Solcherart sei auch der Tatbestand des §36 Abs.2 Z.6 FrG erfüllt.

Es könne vor dem Hintergrund dieses massiven Gesamt(fehl)verhaltens der Beschwerdeführerin dahingestellt bleiben, ob sie bzw. ihre Familienmitglieder überhaupt im Besitz ausreichender Mittel zur Bestreitung ihres Unterhaltes seien und auch der Tatbestand des §36 Abs.2 Z.7 FrG erfüllt sei. Das von ihr gesetzte massive, viele Bereiche betreffende Gesamt(fehl)verhalten beeinträchtige die öffentliche Ordnung auf dem Gebiet eines geordneten Fremdenwesens und eines geregelten Arbeitsmarktes in erheblichem Ausmaß, sodass sich die Erlassung des Aufenthaltsverbotes -vorbehaltlich der §§37 und 38 leg.cit.- (auch) im Grunde des §36 Abs.1 leg.cit. als gerechtfertigt erweise.

Die Beschwerdeführerin befinde sich seit ihrer illegalen Einreise im Bundesgebiet und verfüge derzeit über keine Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG. Auf Grund ihrer familiären Bindungen im Bundesgebiet sei von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in das Privat- bzw. Familienleben auszugehen. Dessen ungeachtet sei dieser Eingriff zur Erreichung von im Art.8 Abs.2 EMRK genannten Zielen -hier: zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens und Arbeitsmarktes- dringend geboten. Den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und den maßgeblichen Bestimmungen des AuslBG komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zu. Durch das aufgezeigte Gesamt(fehl)verhalten der Beschwerdeführerin sei dieses öffentliche Interesse massiv beeinträchtigt worden. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes erweise sich daher als dringend geboten und im Sinn des §37 Abs.1 FrG zulässig, zumal das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin keineswegs so lang zurückliege, dass auf Grund des seither verstrichenen Zeitraumes eine verfahrenswesentliche Reduzierung der von ihr ausgehenden Gefährdung angenommen werden könnte.

Auch die nach §37 Abs.2 FrG durchzuführende Interessenabwägung falle zu Ungunsten der Beschwerdeführerin aus, könne sich diese doch auf Grund ihres unrechtmäßigen Aufenthaltes nicht auf einen relevanten Grad ihrer Integration berufen. Der Umstand, dass ihr Sohn einer regelmäßigen medizinischen Betreuung bedürfe, könne die privaten und familiären Interessen der Beschwerdeführerin nicht entscheidend verstärken. Zum einen habe sie von vornherein nicht mit einem längeren Aufenthalt im Bundesgebiet rechnen können, zum anderen habe sie nicht einmal behauptet, dass die medizinische Betreuung ihres Sohnes ausschließlich in Österreich durchgeführt werden könne.

Diesen -solcherart geschmälerten- privaten und familiären Interessen der Beschwerdeführerin stünden die genannten -hoch zu veranschlagenden- öffentlichen Interessen gegenüber. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf ihre Lebenssituation und die ihrer Familie wögen nicht schwerer als das in ihrem Fehlverhalten begründete öffentliche Interesse am Verlassen des Bundesgebietes, weshalb sich die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch im Sinne des §37 Abs.2FrG als zulässig erweise.

Da sonst keine besonderen, zugunsten der Beschwerdeführerin sprechenden Umstände gegeben gewesen seien, habe die belangte Behörde von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand nehmen können. Zudem sei im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht zu beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchen Staat der Fremde (zulässigerweise) abgeschoben werde.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung ablehnte (Beschluss vom 2.November2005, B662/05-9) und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom 12.Dezember2005, B662/05-11).

3. Nachdem mit hg.Beschluss vom 18.Mai2006, Zl.2005/18/0696-10, das Beschwerdeverfahren im Hinblick darauf eingestellt worden war, dass die Beschwerdeführerin dem ihr mit hg.Verfügung vom 20.Dezember2005 erteilten Auftrag, die Mängel der Beschwerde zu beheben, nicht vollständig entsprochen hatte, wurde ihr auf Grund ihres Antrages mit hg.Beschluss vom 5.September2006, Zl.2006/18/0189, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Mängelbehebung bewilligt.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Vorauszuschicken ist, dass der angefochtene Bescheid nach Maßgabe der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dessen Erlassung zu beurteilen ist.

2.1. In der Beschwerde bleibt die Auffassung der belangten Behörde, dass vorliegend die Tatbestände des §36 Abs.2 Z.6 und 8FrG erfüllt seien, unbekämpft. Auf dem Boden der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen zum diesbezüglichen Fehlverhalten der Beschwerdeführerin ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden.

2.2. In Anbetracht dieses Gesamtfehlverhaltens begegnet auch die weitere Ansicht der belangten Behörde, dass die in §36 Abs.1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinen Bedenken.

3.1. Die Beschwerde bekämpft den angefochtenen Bescheid unter dem Blickwinkel der Interessenabwägung nach §37 Abs.1 und2 FrG und bringt u.a.vor, dass die Beschwerdeführerin seit 1999mit ihrem Ehegatten und ihren dreiKindern in Wien lebe und allen Familienmitgliedern außer ihr Asyl gewährt worden sei. Die beiden älteren Kinder studierten Zahnmedizin und Informatik und der jüngste Sohn besuche die zweite Klasse einer näher genannten Mittelschule. Die Beschwerdeführerin habe zu ihrer ursprünglichen Heimat keine Bindungen mehr. Ihr Ehemann, dem auf Grund seiner religiösen Verfolgung im Iran in Österreich Asyl gewährt und die Flüchtlingseigenschaft zugesprochen worden sei, gehe einer geregelten Arbeit nach und könne für seine Frau und seine drei Kinder sorgen. Ihr zwölfjähriger Sohn leide an einer homozygoten beta-Thalassämie, einer äußerst schweren Blutkrankheit, die auf einem genetischen Defekt beruhe. Zu diesem Zweck seien in monatlichen Abständen Bluttransfusionen notwendig, wobei die ärztliche Versorgung in Österreich besser als im Iran sei. Seit Jahren werde er im St.AnnaKinderspital liebevoll betreut. Es könne ihrem durch eine äußerst schwere Krankheit belasteten Kind nicht zugemutet werden, seinen geliebten Vater, seine Geschwister, seine Schule, seine Freunde und seine gewohnte Umgebung zu verlassen, um mit seiner Mutter in den Iran zurückkehren. Auf Grund seiner Krankheit bedürfe er jedoch der Pflege der Mutter, und es wäre unvorstellbar, diese zu trennen. Für den Ehemann der Beschwerdeführerin, dem Asyl gewährt worden sei, sei eine Rückkehr in den Iran unvorstellbar, und es hätte dieser mit empfindlichen Repressalien dort zu rechnen. Weiters habe es die belangte Behörde verabsäumt, die Krankheit und die damit verbundene notwendige Pflegeleistung durch die Beschwerdeführerin zu erforschen.

3.2. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

Nach Ausweis der Verwaltungsakten hat die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 10.Mai2001 vorgebracht, dass ihr am 27.Jänner1993 geborenes Kind B. wegen einer angeborenen Bluterkrankung regelmäßige Bluttransfusionen und überdies nächtliche Infusionen eines Medikamentes bekomme. Ihr Kind vertrage auf Grund seiner Krankheit nicht jedes Essen, und sie müsse spezielle Diät kochen, ansonsten sich seine Gesundheit verschlechtern würde. Ihr schwerkrankes Kind bedürfe ihrer Anwesenheit und ihrer Zuwendung dringend. Würde ihr krankes Kind sie in den Iran begleiten, würde es dort nicht ärztlich behandelt werden. Diese Behandlung sei ihm bereits vor der Flucht wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer von den iranischen Behörden verfolgten Glaubensgemeinschaft verweigert worden.

Die belangte Behörde hat in Bezug auf dieses Vorbringen im angefochtenen Bescheid ausgeführt, der Umstand, dass der Sohn der Beschwerdeführerin einer regelmäßigen medizinischen Betreuung bedürfe, könne die privaten und familiären Interessen der Beschwerdeführerin nicht entscheidend verstärken, weil diese von vornherein nicht mit einem längeren Aufenthalt im Bundesgebiet habe rechnen können und nicht einmal behauptet habe, dass die medizinische Betreuung ihres Sohnes ausschließlich in Österreich durchgeführt werden könne.

Damit verkannte die belangte Behörde die Regelung des §37 Abs.2 FrG, der zufolge es bei der Beurteilung der Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes nicht nur auf die Lebenssituation des Fremden, sondern auch auf jene seiner Familie ankommt. Für den vorliegenden Beschwerdefall bedeutet dies, dass die belangte Behörde in Anbetracht des obzitierten, im Berufungsverfahren erstatteten Vorbringens der Beschwerdeführerin ausreichende Feststellungen zu deren Familienangehörigen und insbesondere dazu hätte treffen müssen, ob der genannte Sohn, wie behauptet, auf Grund seiner schweren Erkrankung der besonderen Betreuung durch seine Mutter bedürfe und, zutreffendenfalls, ob ihm zugemutet werden könne, seine Mutter in das Ausland zu begleiten. Unter diesem Blickwinkel ist es nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführerin -wie ihr die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid vorhält- von vornherein nicht mit einem längeren Aufenthalt im Bundesgebiet rechnen durfte.

Aus den weiteren Ausführungen im angefochtenen Bescheid geht hervor, dass dem Ehegatten der Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt -somit Asyl gewährt- wurde. Laut den im erstinstanzlichen Bescheid getroffenen Feststellungen, dessen Gründe von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid für maßgebend erachtet und somit übernommen wurden, hatten (auch) die drei Kinder der Beschwerdeführerin Asylerstreckungsanträge gestellt, die bei Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides noch anhängig waren. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeergänzung vor, dass auch ihren dreiKindern Asyl gewährt worden sei. Zur Frage, ob den Kindern der Beschwerdeführerin auf Grund deren Asylerstreckungsanträge ein Aufenthaltsrecht eingeräumt wurde, hat die belangte Behörde -wie sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt- keine Ermittlungen angestellt und im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen getroffen. Derartige Feststellungen wären jedoch im Beschwerdefall insbesondere auf Grund des Vorbringens der Beschwerdeführerin zur Frage, ob ihrem behandlungsbedürftigen Sohn ein Begleiten seiner Mutter zuzumuten sei, erforderlich gewesen.

Da somit die belangte Behörde in Verkennung der Bestimmung des §37 Abs.2FrG entscheidungswesentliche Feststellungen zur Lebenssituation der genannten Familienangehörigen der Beschwerdeführerin nicht getroffen hat, war der angefochtene Bescheid gemäß §42 Abs.2 Z.1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG iVm der Verordnung BGBl.II Nr.455/2008.

Wien, am 23.März2010