VwGH allows withholding tax deduction claim by suspending case for ECJ preliminary ruling on tax treaty residence.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 20. August 2000 schloss die Beschwerdeführerin, eine in Österreich ansässige, im Bereich der produzierenden Industrie tätige AG, einen Vertrag mit dem international bekannten Fotomodell N, welches durch die ebenfalls in Österreich ansässige F GmbH vertreten wurde. Darin verpflichtete sich N zu zwei Fotoshooting- und PR-Terminen im Großraum Wien bzw in Paris im September und Oktober 2000 und zur Einräumung entsprechender Rechte an den Fotos. Als Gegenleistung wurde ein Pauschalhonorar von 310.000 USD zuzüglich 20 % Agenturprovision zuzüglich 20 % Umsatzsteuer vereinbart. Darüber hinaus verpflichtete sich die Beschwerdeführerin zur Übernahme der Spesen für Flüge, Transfers und Unterkunft der N sowie ihrer Begleitung in Höhe von insgesamt 293.000 ATS.

Bei der Beschwerdeführerin wurde im Jahr 2000 eine abgabenbehördliche Prüfung durchgeführt. In einem dem Prüfer vorgelegten Schreiben vom 19. September 2000 stellte die britische Steuerberatungsgesellschaft E fest, N sei im britischen Steuerjahr vom 6. April 2000 bis 5. April 2001 "Tax resident of the United Kingdom" gewesen. Der Prüfer forderte die Beschwerdeführerin daraufhin unter Berufung auf § 3 Abs 2 der Durchführungsverordnung zum DBA Großbritannien auf, den Nachweis der steuerlichen Ansässigkeit der N in Großbritannien bis 31. Jänner 2001 durch Vorlage einer britischen Wohnsitzbescheinigung zu erbringen, da die Mitteilung der Steuerberatungsgesellschaft E hierfür nicht ausreiche. Diese führte in der Folge mit Telefax vom 31. Jänner 2001 aus, dass eine Wohnsitzbescheinigung erst nach Ende des britischen Steuerjahres am 5. April 2001 beigebracht werden könne.

Mit Haftungs- und Zahlungsbescheid vom 8. Februar 2001 schrieb das Finanzamt der Beschwerdeführerin Abzugsteuer gem § 99 Abs 1 Z 3 EStG 1988 in Höhe von 1.104.216 ATS vor.

Dagegen richtete sich die Berufung der Beschwerdeführerin vom 13. März 2001. In dieser wurde vorgebracht, dass aufgrund des PR-Auftrittes der N und der Verwertung der Fotorechte aus den in Wien durchgeführten Fotoshootings eine Verwertung von Persönlichkeitsrechten gem § 98 Z 6 EStG erfolgt sei, weshalb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorlägen, die - beurteilt nach österreichischem innerstaatlichem Recht - in Österreich der Abzugsbesteuerung unterlägen. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass N laut Aussage der F GmbH in Großbritannien ansässig sei, weshalb das DBA Großbritannien zur Anwendung komme. In der Folge wurde ausgeführt, dass Artikel 12 des Abkommens im Wesentlichen Vergütungen erfasse, die als Gegenleistung für die Benutzung (oder das Recht auf Benutzung) von Urheberrechten, gewerblichen Schutzrechten, Ausrüstungen und Erfahrungen bezahlt würden. Der Bildnisschutz sei zwar als verwandtes Schutzrecht im Urheberrechtsgesetz geregelt, begründe aber kein Urheberrecht iSd Art 12 OECD-Musterabkommens. Demzufolge sei Artikel 7 des DBA Großbritannien anzuwenden, woraus sich ergebe, dass Österreich mangels einer Betriebsstätte oder eines ständigen Vertreters der N im Inland das Besteuerungsrecht entzogen sei.

Mit Vorhalt vom 9. April 2001 forderte das Finanzamt die Beschwerdeführerin auf, eine Bescheinigung der Ansässigkeit der N in Großbritannien bis 27. April 2001 vorzulegen. Nach Fristablauf erneuerte das Finanzamt seine Aufforderung unter Setzung einer Frist bis 25. Juni 2001.

Mit Anbringen vom 29. Juni 2001 beantragte die Beschwerdeführerin eine Fristerstreckung auf 31. August 2001. Das Finanzamt verlängerte daraufhin die Frist für die Vorhaltsbeantwortung bescheidmäßig bis zum 13. August 2001. Die verlängerte Frist verstrich ohne weitere Eingabe der Beschwerdeführerin. Die Wohnsitzbescheinigung wurde auch in der Folge nicht vorgelegt.

Die belangte Behörde wies die Berufung mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Hinsichtlich der Nachweisführung eines Wohnsitzes in Großbritannien sei § 3 Abs 2 der Durchführungsverordnung zum DBA Großbritannien (BGBl 505/1979) heranzuziehen, wonach Steuerpflichtige, die zur Erlangung einer abkommensmäßigen Steuerentlastung in Österreich den Nachweis der Ansässigkeit in Großbritannien erbringen müssten, diesen durch eine britische Wohnsitzbescheinigung erbringen könnten. Obwohl die Beschwerdeführerin hierauf wiederholt hingewiesen worden sei, sei die Vorlage einer derartigen Bescheinigung nicht erfolgt. Da weiters die von der britischen Steuerberatungsgesellschaft E im November 2000 ausgestellte Bestätigung insbesondere deshalb nicht als ausreichend angesehen werden könne, weil diese Gesellschaft selbst eingeräumt habe, dass eine Aussage über die Ansässigkeit der N erst nach Ablauf des britischen Steuerjahres möglich wäre, sei der Nachweis der Ansässigkeit nicht erbracht worden. Folglich könne das DBA Großbritannien im streitgegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gelangen.

In Bezug auf das innerstaatliche Recht führte die belangte Behörde aus: Von den beiden Fotoshooting-Terminen habe einer in Österreich stattgefunden, jedoch seien beide in einer inländischen Betriebsstätte verwertet worden. Sie führten zu Einkünften aus selbständiger Arbeit iSd § 98 Z 2 EStG 1988 bzw seien als entgeltlich erlangte Erlaubnis zur kommerziellen Nutzung von Aufnahmen der N in Form von Plakaten, Prospekten, etc, dh als Erlaubnis zur Verwertung von Persönlichkeitsrechten und somit als "Überlassung von Rechten" iSd § 28 Abs 1 Z 3 EStG 1988 anzusehen. Die Tätigkeit der N könne im gegenständlichen Fall durchaus als künstlerische Tätigkeit angesehen werden, sodass schon unter diesem Aspekt die beschränkte Steuerpflicht bestünde. Es liege aber gleichfalls eine Verwertung von Rechten vor. Unter dem Begriff jenes Rechts, dessen Verwertung der Beschwerdeführerin zur Nutzung überlassen worden sei, sei nach § 98 Z 6 EStG 1988 jedenfalls auch ein Bildnisschutz zu subsumieren. In dieser Hinsicht ergebe sich das Besteuerungsrecht dann, wenn eine Verwendung der überlassenen Rechte in einer inländischen Betriebsstätte erfolge. Dies treffe im gegenständlichen Fall insoweit zu, als die Werbekampagne, in die N eingebunden gewesen sei, einer Hebung des Umsatzes bzw des steuerlichen Ergebnisses einer österreichischen Betriebsstätte habe dienen sollen.

Im Hinblick auf die Frage, ob die Verpflichtung zum Steuerabzug die Beschwerdeführerin oder die F GmbH treffe, sei zu klären, ob die F GmbH als bloße Vermittlerin aufgetreten sei oder ob sie N im eigenen Namen engagiert und zur Verfügung gestellt habe. Da im gegenständlichen Fall die F GmbH als bloße Vermittlerin der N anzusehen sei, die als Vertreterin beim Vertragsabschluss mit der Beschwerdeführerin fungiert habe, liege die Steuerabzugsverpflichtung bei der Beschwerdeführerin.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde.

Mit Beschluss vom 17. November 2004, 2002/14/0056, setzte der Verwaltungsgerichtshof das gegenständliche Beschwerdeverfahren im Hinblick auf ein beim EuGH unter der C-290/04 anhängiges Vorabentscheidungsverfahren gem § 62 Abs 1 VwGG iVm § 38 AVG aus.

Mit Urteil vom 3. Oktober 2006, C-290/04, FKP Scorpio Konzertproduktionen GmbH sprach der EuGH aus:

"1. Die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen,

"Artikel 1 - Persönlicher Geltungsbereich

Dieses Abkommen gilt für Personen, die in einem Vertragstaat

oder in beiden Vertragstaaten ansässig sind.

Artikel 4 - Steuerlicher Wohnsitz

(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "eine in

einem Vertragstaat ansässige Person", vorbehaltlich der

Absätze 2 und 3 dieses Artikels, eine Person, die nach dem

Recht dieses Staates dort auf Grund ihres Wohnsitzes,