2006/11/0153 · Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (UVS) vom 6. Juni 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit für die Einhaltung aller gewerberechtlicher Vorschriften Verantwortlicher der I.- Handelsgesellschaft mbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft zur Ausübung des Gewerbes "Lebensmittel-Kleinhandel" (Hauptstandort an einer näher bezeichneten Adresse im 16. Wiener Gemeindebezirk) die weitere Betriebsstätte an einer näher bezeichneten Adresse im 20. Wiener Gemeindebezirk am Sonntag, dem 28. November 2004, zumindest von 10.20 Uhr bis 10.30 Uhr für den Kundenverkehr offengehalten habe, indem acht Personen von zwei Verkäufern gegen Entgelt Waren erwarben, deren Preise an den Regalen bzw. an den Verkaufsvitrinen angebracht gewesen seien, und somit keine gemäß § 2 Abs. 1 des Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetzes (BZG) zulässige Tätigkeit ausgeübt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 2 Abs. 2 iVm § 4 Abs. 1 Z. 2 BZG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 48/2003 verletzt, weshalb über ihn gemäß § 4 Abs. 1 leg. cit. eine Geldstrafe in Höhe von EUR 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage und 20 Stunden) verhängt werde.

Begründend führte der UVS nach Wiedergabe des Ganges des Verwaltungsverfahrens, der Angaben des Beschwerdeführers, des Meldungslegers sowie zweier weiterer Zeugen in der mündlichen Verhandlung aus, die in Rede stehende Betriebsstätte habe sich ihrem äußeren Erscheinungsbild nach am Sonntag, dem 28. November 2004, lediglich als Verkaufsstelle für den Lebensmittelkleinhandel präsentiert. Jedenfalls in der Zeit von 10.20 Uhr bis 10.30 Uhr sei für den Kundenverkehr offen gehalten und zu diesem Zeitpunkt lediglich das Gewerbe "Lebensmittelkleinhandel" ausgeübt worden. Da der vom Beschwerdeführer behauptete Betrieb eines Gastgewerbes in der Betriebsart "Imbiss-Stube" am 28. November 2004 nicht erfolgt sei, komme § 111 Abs. 4 Z. 4 der Gewerbeordnung 1994, wonach Gastgewerbetreibende während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes u.a. die von ihnen verabreichten Speisen und ausgeschenkten Getränke, halbfertige Speisen, die von ihnen verwendeten Lebensmittel sowie Reiseproviant verkaufen dürfen, im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen.

Sofern der Beschwerdeführer die Auffassung vertrete, bei diesen Feststellungen wäre das Öffnungszeitengesetz 2003 anzuwenden, weil dieses für Läden und sonstige Verkaufsstellen als lex specialis zum BZG anzusehen sei, werde entgegengehalten, dass der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg Nr. 14.577/1996 ausgeführt habe, dass ein Offenhalten an einem Sonn- bzw. Feiertag einen Verstoß gegen das BZG, nicht aber gegen das Öffnungszeitengesetz 1991 darstelle. Im Hinblick darauf, dass hinsichtlich der Systematik des Öffnungszeitengesetzes 2003 und des BZG in der Fassung des Öffnungszeitengesetzes 2003 (BGBl. I Nr. 48/2003) keinerlei Änderung erfolgt sei, könne der UVS die Rechtsansicht des Beschwerdeführers nicht teilen. Im vorliegenden Fall handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt. Mangels Glaubhaftmachung, dass den Beschwerdeführer an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei Fahrlässigkeit als erwiesen anzusehen. In weiterer Folge begründete der UVS die Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Das von der belangten Behörde herangezogene BZG (in der Fassung von Art. 4 des Bundesgesetzes, mit dem das Öffnungszeitgesetz 2003 erlassen und die Gewerbeordnung 1994, das Arbeitsruhegesetz und das Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetz geändert werden, BGBl. I Nr. 48/2003) lautet (auszugsweise):

"Geltungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz gilt für alle an Sonntagen und Feiertagen ausgeübten Tätigkeiten, die der Gewerbeordnung 1973, BGBl. Nr. 50/1974, in deren jeweils geltenden Fassung unterliegen.

Gewerbeausübung an Sonntagen und Feiertagen

§ 2. (1) Die Ausübung folgender Tätigkeiten gemäß § 1 ist an Sonntagen und Feiertagen zulässig:

...

3. Betrieb eines Gastgewerbes im Rahmen der Sperrzeitenregelungen gemäß § 198 GewO 1973;

...

(2) An Sonntagen und Feiertagen dürfen Betriebsstätten nur für die Ausübung von unter Abs. 1 Z. 1 bis 3 fallenden Tätigkeiten offengehalten werden.

...

Strafbestimmungen

§ 4. (1) Wer als Gewerbetreibender (§ 38 Abs. 2 GewO 1973) oder als dem § 3 GewO 1973 unterliegende Person an Sonntagen oder Feiertagen

...

2. entgegen § 2 Abs. 2 Betriebsstätten für den Kundenverkehr offenhält;

...

begeht, sofern die Tat nicht nach arbeitsrechtlichen oder anderen Vorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, die von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 726 EUR zu ahnden ist.

...

Inkrafttreten

§ 7.

...

(1b) Die §§ 3 und 6 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 48/2003 treten gleichzeitig mit dem Öffnungszeitengesetz 2003 in Kraft.

..."

1.2. Das Öffnungszeitengesetz 2003, BGBl. I Nr. 48/2003, lautet (auszugsweise):

"Geltungsbereich

§ 1. (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten, sofern sich nicht nach § 2 anderes ergibt, für alle ständigen und nichtständigen für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen) von Unternehmungen, die der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) unterliegen.

...

§ 2. Von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind ausgenommen

...

2. der Warenverkauf im Rahmen eines Gastgewerbes in dem im § 111 Abs. 4 Z. 4 GewO 1994 bezeichneten Umfang;

...

§ 3. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes regeln das Offenhalten der Verkaufsstellen (§ 1). An Samstagen nach 18 Uhr, an Sonntagen, an Feiertagen (§ 7 Abs. 2 des Arbeitsruhegesetzes) und an Montagen bis 5 Uhr sind die Verkaufsstellen, soweit sich nicht nach den folgenden Bestimmungen anderes ergibt, geschlossen zu halten.

...

Sonderregelung für das Wochenende und für Feiertage

§ 5. (1) An Samstagen nach 18 Uhr, an Sonntagen, an Feiertagen und an Montagen bis 5 Uhr dürfen die Verkaufsstellen nur für Verkaufstätigkeiten offengehalten werden, für die durch Verordnungen gemäß Abs. 2 bis 4 bestimmte Offenhaltezeiten festgelegt wurden.

...

Verkaufsstellen bestimmter Art § 7. Abweichend von den Regelungen gemäß den §§ 4 bis 6

dürfen offen gehalten werden:

1. Verkaufsstellen in Bahnhöfen und Autobusbahnhöfen, auf Flughäfen und an Schiffslandeplätzen für den Verkauf von Lebensmitteln ...;

2. Verkaufsstellen für Süßwaren, Erfrischungen und sonstige genussfertige Lebensmittel ...;

...

Strafbestimmung

§ 11. Wer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes seine Verkaufsstelle nicht geschlossen hält, Waren verkauft, Bestellungen entgegennimmt, oder die für seine Verkaufsstelle geltenden Ladenöffnungszeiten nicht kundmacht, ist nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 zu bestrafen ....

Geschlechtergerechter Sprachgebrauch, Außer-Kraft-Treten des Öffnungszeitengesetzes 1991

Übergangsbestimmung

§ 12.

...

(2) Mit dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes tritt das Öffnungszeitengesetz 1991, BGBl. Nr. 50/1992, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 4/1997 außer Kraft.

..."

2. Die Beschwerde ist begründet.

2.1. Der angefochtene Bescheid gründet auf der Annahme, am Tattag habe sich die in Rede stehende Betriebsstätte (lediglich) als Verkaufsstelle für den Lebensmittelkleinhandel präsentiert. Der Betrieb eines Gastgewerbes in der Betriebsart "Imbiss-Stube" habe nicht stattgefunden, weshalb § 111 Abs. 4 Z. 4 GewO 1994 nicht zur Anwendung komme. Die in Rede stehende Betriebsstätte sei am Sonntag, dem 28. November 2004, lediglich zur Ausübung des Lebensmittelkleinhandels für den Kundenverkehr offen gehalten gewesen.

Rechtlich hat die belangte Behörde dies als Übertretung des § 2 Abs. 2 BZG qualifiziert.

2.2. Damit hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt.

2.2.1. Verkaufsstellen für den Lebensmittelkleinhandel sind nach dessen § 1 Abs. 1 vom Geltungsbereich des Öffnungszeitengesetzes 2003 erfasst. § 1 Abs. 1 leg. cit. nennt zwar Verkaufsstellen für den Lebensmittelkleinhandel nicht ausdrücklich, die Ausnahmebestimmungen in § 7 Z. 1 und 2 leg. cit., in denen explizit Verkaufsstellen für Lebensmittel erwähnt werden, lassen freilich keinen Zweifel an dieser Subsumtion entstehen.

§ 3 erster Satz des Öffnungszeitengesetzes 2003 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz das Offenhalten der Verkaufsstellen im Sinne des § 1 regelt. § 3 zweiter Satz leg. cit. normiert, dass

"an Sonntagen ... die Verkaufstellen, soweit sich nicht nach den

folgenden Bestimmungen anderes ergibt, geschlossen zu halten" sind.

Nach der Strafbestimmung des § 11 des Öffnungszeitengesetzes 2003 ist derjenige zu bestrafen, der "entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes seine Verkaufsstelle nicht geschlossen hält, Waren verkauft, Bestellungen entgegennimmt...".

Die Materialien (RV 80 BlgNR 22. GP, 5) zu § 3 des Öffnungszeitengesetzes 2003 stellen klar, dass erstmals Bestimmungen über Öffnungszeiten im Einzelhandel "in einem Gesetz konzentriert" werden. Sie weisen auch, soweit in Art. 4 unter einem Änderungen des BZG betroffen sind, darauf hin (aaO, 8), dass es notwendig sei, eine Übergangsbestimmung zu schaffen (gemeint: § 6 Abs. 2 BZG), nach der vor dem Inkrafttreten des Öffnungszeitengesetzes 2003 erlassene Verordnungen gemäß § 3 Abs. 1 BZG, soweit sie Verkaufstätigkeiten nach dem Öffnungszeitengesetz 2003 betreffen, ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes als Verordnung gemäß § 5 Abs. 2 des Öffnungszeitengesetzes 2003 gelten sollten.

Vor diesem Hintergrund wäre das Offenhalten der in Rede stehenden Verkaufsstelle am 28. November 2004 nach dem - gegenüber dem BZG die spätere und, wie Systematik und Materialien zeigen, speziellere Vorschrift darstellenden - Öffnungszeitengesetz 2003 und nicht nach dem BZG zu beurteilen gewesen. Aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshof VfSlg. Nr. 14.577/1996 ist, wie die Beschwerde richtig hervorhebt, für den Rechtsstandpunkt der belangten Behörde nichts zu gewinnen, weil, worauf der Verfassungsgerichtshof verweist, das Öffnungszeitengesetz 1991 das Offenhalten an Sonntagen nicht regelte.

2.2.2. Der angefochtene Bescheid war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.3. Von einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Art. 6 EMRK steht dem nicht entgegen.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. September 2009