Exemption from foreign employment regulations for third-country spouse of Austrian citizen dependent on EU freedom of movement status under NAG

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Gambia. Am 30. Dezember 2005 schloss der Beschwerdeführer in Mailand, Italien, die Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin und reiste im Dezember 2005 nach Österreich ein, wo er seither niedergelassen ist. Mit Schreiben vom 20. März 2006 an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice H für die Bezirke A, B, C beantragte der Beschwerdeführer die Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), da er als Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sei.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien H für die Bezirke A, B, C vom 22. März 2006 wurde dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG iVm § 1 Abs. 2 lit. m leg. cit. keine Folge gegeben. Dies wurde damit begründet, dass der Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verfüge.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er u.a. ausführte, dass er auf Grund seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin über ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht verfüge und einer diesbezüglichen Bestätigung nur deklaratorische Bedeutung zukomme. Die Ehegattin des Beschwerdeführers betreibe beruflich eine psychotherapeutische Praxis in Wien. Sie übe diesen Beruf unter sehr erschwerten Bedingungen aus, da sie auf Grund eines in den 80er Jahren unverschuldet erlittenen Verkehrsunfalls querschnittsgelähmt und an den Rollstuhl gefesselt sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 31. März 2006 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 1 Abs. 2 lit. m und § 3 Abs. 8 AuslBG abgewiesen. Diese Entscheidung wurde nach Darstellung des Verfahrensganges im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer am 30. Dezember 2005 eine österreichische Staatsbürgerin in Italien, Mailand, geheiratet habe, seit dem 2. Jänner 2006 in Wien gemeldet sei und am 11. Jänner 2006 einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt habe. Mangels eines evidenten Aufenthalts im Bundesgebiet vor dem 1. Jänner 2006 könnten nicht die bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Gesetzesbestimmungen auf den Beschwerdeführer Anwendung finden. Unabhängig davon unterlägen gemäß § 49 Abs. 1 des Fremdengesetzes (FrG) in der bis zum 30. Dezember 2005 geltenden Fassung Angehörige von Österreichern, worunter unter anderem die Ehegatten zählten, die Staatsangehörige eines Drittstaates seien, gemäß § 47 Abs. 1 FrG der Sichtvermerkspflicht und benötigten zur rechtmäßigen Anwesenheit im Bundesgebiet eine Niederlassungsbewilligung. Diesem Erfordernis werde der Beschwerdeführer nicht gerecht, weshalb er sich auch nicht auf die bis zum 31. Dezember 2005 in Kraft befindlichen Normierungen des AuslBG berufen könne.

Nach den ab dem 1. Jänner 2006 geltenden Gesetzesbestimmungen sei einem Ehegatten eines österreichischen Staatsbürgers eine Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG auszustellen, wenn dieser zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) berechtigt sei. Gemäß § 47 Abs. 2 NAG benötigten Drittstaatsangehörige von Österreichern für die Legalisierung ihrer Anwesenheit im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel. Da der Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel verfüge, erfülle er nicht "diese zwingende Bedingung des § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG, weshalb der Ausnahmetatbestand leg cit nicht gegeben" sei. Es liege entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keine Schlechterstellung von Ehegatten österreichischer Staatsbürger gegenüber solchen von EWR-Bürgern vor, da gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG drittstaatsangehörige Ehegatten von EWR-Bürgern diesen Ausnahmetatbestand nur erfüllten, wenn sie zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt und somit drittstaatsangehörige Ehegatten eines österreichischen Staatsbürgers denen eines EWR-Bürgers gleichgestellt seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 2 lit. m des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 157/2005, sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden auf

"m) EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nehmen, deren drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) sowie die drittstaatsangehörigen Ehegatten und Kinder österreichischer Staatsbürger, sofern der Ehegatte bzw. das Kind zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt ist."

Gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, ist Familienangehörigen gemäß § 1 Abs. 2 lit. m auf deren Antrag von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eine Bestätigung auszustellen, dass sie vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind.

Gemäß § 47 Abs. 1 des mit 1. Januar 2006 in Kraft getretenen und auf den Antrag des Beschwerdeführers anzuwendenden Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, sind "Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt".

Nach Abs. 2 erster Satz leg. cit. ist "Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden im Sinne des Abs. 1 sind, ein Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen".

Die belangte Behörde hat ihre Abweisung allein auf den Umstand gestützt, der mit einer Österreicherin verheiratete und in aufrechter Ehe im Bundesgebiet ansässige Beschwerdeführer erfülle nicht die "zwingende Bedingung" eines Aufenthaltstitels nach dem NAG, weshalb eine Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG nicht erteilt werden könne.

Mit dieser Auffassung hat die belangte Behörde jedoch verkannt, dass gemäß § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder österreichischer Staatsbürger nicht nur dann vom AuslBG ausgenommen sind, wenn sie - wie die belangte Behörde meint - über einen Aufenthaltstitel verfügen, sondern wenn sie "zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt" sind. Eine solche Berechtigung zur Niederlassung kommt aber nicht nur auf Grund eines Aufenthaltstitels nach dem NAG sondern auch auf Grund des § 57 iVm § 51 ff NAG in Betracht:

"Gemeinschaftsrechtliches Niederlassungsrecht

Niederlassungsrecht für EWR-Bürger

§ 51. EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen und sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, sind zur Niederlassung berechtigt, wenn sie

§ 52. Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51), die selbst EWR-Bürger sind, sind zur Niederlassung berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte sind;

...

Daueraufenthaltskarten

§ 54. (1) Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51), die nicht EWR-Bürger sind und die die in § 52 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zur Niederlassung berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen. Dieser Antrag ist spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab ihrer Niederlassung zu stellen.

(2) Zum Nachweis des Rechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie

1. nach § 52 Z 1 ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe;

2. nach § 52 Z 2 und 3 ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern über 21 Jahren und Verwandten des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung

vorzulegen.

Fehlen des Niederlassungsrechts

§ 55. (1) Besteht das gemäß §§ 51, 52 und 54 dokumentierte Niederlassungsrecht nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt oder weil die Nachweise nach § 52 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden, hat die Behörde den Antragsteller vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller zu befassen.

(2) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§§ 53 und 54 FPG), hat die Fremdenpolizeibehörde dies der Behörde mitzuteilen. In diesem Fall hat die Behörde die Dokumentation des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts unverzüglich vorzunehmen.

(3) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist das Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.

Schweizer Bürger und deren Angehörige sowie Angehörige von Österreichern

...

§ 57. Die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 finden auch auf Schweizer Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, und deren Angehörige sowie auf Angehörige von Österreichern, sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, Anwendung."

Die Bestimmungen des NAG unterscheiden somit hinsichtlich des Aufenthaltsrechts von Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Österreichern sind, danach, ob der Österreicher von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat. Wie auch der Verfassungsgerichtshof in seinem jüngst ergangenen Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, G 244/09 u.a., ausgesprochen hat, ist in jenen Fällen, in denen ein Angehörigkeitsverhältnis zwischen einem Drittstaatsangehörigen und einem Österreicher begründet wird, für das Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen ausschlaggebend, ob der Österreicher von seinem Recht auf Freizügigkeit im Sinne der Art. 18 und 39 ff EGV (nunmehr: Art. 21 und 45 ff AEUV) Gebrauch gemacht hat. Ist dies der Fall, genießt sein Angehöriger gemäß §§ 54 bis 57 NAG ein Aufenthaltsrecht in Österreich, wobei es keine Rolle spielt, wie der Drittstaatsangehörige in das Bundesgebiet gelangt ist oder wann das Angehörigkeitsverhältnis begründet wurde. In diesem Fall finden die §§ 51 bis 56 NAG Anwendung und ist der Angehörige (hier: der Beschwerdeführer) wie der Familienangehörige eines freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgers zu behandeln, dessen Aufenthaltsrecht nicht von der Zuerkennung durch positiven Rechtsakt abhängig gemacht werden darf. Das in § 55 Abs. 1 iVm den §§ 51, 52 und 54 NAG genannte Niederlassungsrecht ist nämlich unmittelbar im Gemeinschaftsrecht begründet und wird innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur dokumentiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/21/0330, Kutscher/Poschalko/Schmalzl, Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht, 2006, S. 40 ff; siehe auch etwa die hg. Erkenntnisse vom 22. September 2009, Zl. 2008/22/0064, und vom 25. Februar 2010, Zl. 2008/09/0181).

Im vorliegenden Fall hat sich die Ehegattin des Beschwerdeführers im Jahr 2005 in Italien aufgehalten, wo sie auch die Ehe mit dem Beschwerdeführer geschlossen hat. Bei dieser Sachlage lagen somit Anhaltspunkte für die Annahme der Inanspruchnahme des Rechts auf Freizügigkeit im Sinne der Art. 18 oder 39 ff EGV (nunmehr: Art. 21 und 45 ff AEUV) durch die Ehegattin des Beschwerdeführers vor, weshalb die belangte Behörde weitere Feststellungen zu Dauer und Zweck des Aufenthaltes der Ehegattin des Beschwerdeführers in Italien treffen hätte müssen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 und 6 VwGG abgesehen werden. Dem steht auch Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegen: Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23. November 2006, Nr. 73053/01; Bösch gegen Österreich, 3. Mai 2007, Nr. 17912/05; Hofbauer gegen Österreich 2, 10. Mai 2007, Nr. 7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder hoch technische Fragen betrifft; der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige. Im Hinblick darauf, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Grundlage des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu überprüfen hat (§ 41 Abs. 1 VwGG), ist nicht ersichtlich, welchen weiteren Beitrag zur Feststellung des Sachverhaltes die vom Beschwerdeführer begehrte öffentliche mündliche Verhandlung hätte leisten können, zumal die belangte Behörde im Sinne der ausgesprochenen Aufhebung ihrer Entscheidung gemäß § 63 Abs. 1 VwGG die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes zu Grunde zu legen haben wird, der Beschwerdeführer seinen Standpunkt vor der belangten Behörde neuerlich darlegen kann und - falls er dies für notwendig erachtet - im Wege einer neuerlichen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof eine von ihm allenfalls gewünschte Verhandlung vor diesem Tribunal erreichen kann. Angesichts der in der Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend gemachten Rechte sowie nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise war somit im vorliegenden Fall die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ausnahmsweise nicht geboten (vgl. dazu bereits das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zl. 2007/09/0311, mwN).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 2. Juli 2010