VwGH dismisses work permit complaint; applicant lacks residence permit despite spouse's status under AuslBG.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger "Jugoslawiens (Kosovo)" stellte am 23.Juni2006 den Antrag auf Ausstellung einer Arbeitserlaubnis.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 24.Februar2006 wurde dieser Antrag mit der wesentlichen Begründung abgewiesen, dass der Beschwerdeführer in Österreich nicht rechtmäßig niedergelassen sei, da er über keinen Aufenthaltstitel verfüge.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß §1 Abs.2 lit.l des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in der vor dem 1.Jänner2006 geltenden Fassung waren die Bestimmungen des AuslBG ua. nicht anzuwenden auf drittstaatsangehörige Ehegatten eines österreichischen Staatsbürgers, sofern der Ehegatte zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt war.

Gemäß der nach wie vor in Geltung stehenden Fassung des §3 Abs.7AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer, auf den zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden waren, auch nach dem Wegfall der dafür maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigen.

§14aAuslBG, BGBl.Nr.218/1975 idF BGBl.INr.101/2005, in Kraft seit 1.Jänner2006, lautet:

"Arbeitserlaubnis

Voraussetzungen und Geltungsbereich

§ 14a. (1) Einem Ausländer ist auf Antrag eine Arbeitserlaubnis auszustellen, wenn er

1. in den letzten 14Monaten insgesamt 52Wochen im Bundesgebiet im Sinne des §2 Abs.2 mit einer dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Tätigkeit erlaubt beschäftigt war und rechtmäßig niedergelassen ist oder

2. Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß Z1 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist.

(1a) Zeiten einer Beschäftigung

(2) Die Arbeitserlaubnis berechtigt den Ausländer zur Aufnahme einer Beschäftigung im Sinne des §2 Abs.2 in jenem Bundesland, für welches die Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde, es sei denn, der Geltungsbereich ist durch eine Verordnung gemäß §14b eingeschränkt. Der örtliche Geltungsbereich der Arbeitserlaubnis erfasst bei wechselnden Beschäftigungsorten bei einem Arbeitgeber alle betroffenen Bundesländer.

(3) Die Arbeitserlaubnis ist für den Bereich jenes Bundeslandes auszustellen, in welchem die letzte Beschäftigungsbewilligung erteilt oder die erlaubte Beschäftigung zuletzt ausgeübt wurde. Der örtliche Geltungsbereich kann bei saisonal bedingten unterschiedlichen Beschäftigungsorten auf den Bereich mehrerer Bundesländer ausgedehnt werden.

(4) Die Arbeitserlaubnis darf für höchstens zwei Jahre ausgestellt werden. Der Ablauf der Arbeitserlaubnis wird während der Dauer eines Lehrverhältnisses und der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Verpflichtung zur Weiterverwendung gehemmt.

§7 Abs.5 gilt entsprechend."

§§2, 8 und 81 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl.INr.100/2005 idF BGBl.INr.157/2005, lauten auszugsweise:

"§2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

...

9. Familienangehöriger: wer Ehegatte ... ist ...

...

(2) Niederlassung ist der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck

1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht;

(3) Der rechtmäßige Aufenthalt eines Fremden auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§8 Abs.1 Z5) gilt nicht als Niederlassung im Sinne des Abs.2.

...

§8. (1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

1. 'Niederlassungsbewilligung' für eine nicht bloß vorübergehende befristete Niederlassung im Bundesgebiet zu einem bestimmten Zweck (Abs.2) mit der Möglichkeit, anschließend einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (Z3) zu erlangen;

2. Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' für die befristete Niederlassung mit der Möglichkeit, anschließend einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt- Familienangehöriger' (Z4) zu erhalten;

3. Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

4. Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-Familienangehöriger' für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

...

§ 81. (1) Verfahren auf Erteilung von Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen, die bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, sind nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu Ende zu führen.

(2) Vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes erteilte Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen gelten innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und ihres Gültigkeitszweckes insoweit weiter, als sie nach dem Zweck des Aufenthaltes den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes entsprechen. Das Recht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bedarf jedenfalls der Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach diesem Bundesgesetz, sofern dies nicht bereits nach dem Fremdengesetz1997 möglich war. ..."

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er am 28.September2004 eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet habe. Die Ehe sei rechtskräftig mit 7.Dezember2005 geschieden worden, wobei das Alleinverschulden an der Scheidung die Ehegattin des Beschwerdeführers getroffen habe. Er habe im Oktober2004 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt. Das Verfahren sei -nicht zuletzt auf Grund geänderter Rechtslage und Zuständigkeiten- noch nicht abgeschlossen. Infolge der Scheidung habe er den gegenständlichen Antrag auf Arbeitserlaubnis gestellt.

Der Beschwerdeführer steht auf dem Standpunkt, es sei ihm nicht "zumutbar", dass er infolge der Scheidung "an einen bestimmten Arbeitsplatz gebunden" sei. Er fordert, dass der Wortfolge des §14aAuslBG "und rechtmäßig niedergelassen" nicht der Inhalt beigemessen werden dürfe, dass ein "adäquater

Aufenthaltstitel bereits vorliegen muss ... iSv ausgestellt sein

muss".

Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seiner Ansicht aus, es sei Sache der Vollziehung, "eine Lösung" für die "Nicht-Entscheidung" über seinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu finden und verweist auf §27 Abs.3 Z.2NAG, nach der der Beschwerdeführer sein von der Zusammenführenden abgeleitetes Recht nicht verliere, wenn die Ehe aus überwiegenden Verschulden der Zusammenführenden geschieden werde.

Nach den Angaben des Beschwerdeführers ist zuvorderst klargestellt, dass ihm bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides kein Aufenthaltstitel (weder nach dem vor dem 1.Jänner2006 geltenden Fremdengesetz1997 (FrG), noch nach dem seither geltenden NAG) erteilt worden war, weil über seinen diesbezüglichen Antrag noch nicht -gemäß §81 Abs.1NAG nunmehr nach der neuen Rechtslage- entschieden worden ist. Er behauptet auch nicht und es ergibt sich -im Hinblick auf §§57 iVm 54 Abs.1NAG- aus dem Verwaltungsakt auch kein Hinweis darauf, dass die geschiedene Gattin ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen habe.

Aufenthaltstitel sind behördliche Entscheidungen (nunmehr auf Grund des am 1.Jänner2006 in Kraft getretenen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl.INr.100/2005, Art.4-NAG), mit denen ein Recht auf Aufenthalt oder Niederlassung grundsätzlich mit konstitutiver Wirkung eingeräumt wird (vgl.§8NAG; sowie Kutscher/Poschalko/Schmalzl, NAG2006, Seite8). Ein Fall des §57 iVm §54 Abs.1NAG, in dem ein allfällig erteilter Aufenthaltstitel nur deklarative Wirkung hätte, liegt nicht vor.

Der Beschwerdeführer übersieht, dass seine behauptete, auf keinem erteilten Aufenthaltstitel beruhende "Berechtigung, in Österreich zu arbeiten" nach seinen eigenen Angaben allein auf der Tatsache der vormals aufrechten Ehe beruht, welche vor Erteilung eines Aufenthaltstitels und vor der Entscheidung der belangten Behörde bereits geschieden war. Es braucht nicht näher untersucht zu werden, ob der Beschwerdeführer nach der bis 1.Jänner2006 geltenden Fassung des §1 Abs.2 lit.lAuslBG im Hinblick auf die darin enthaltene Wortfolge "sofern der Ehegatte zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt" ist, tatsächlich als Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen war und er sein in Anspruch genommenes "Arbeitsrecht" gemäß §3 Abs.7AuslBG auch nach der Scheidung vom 7.Dezember2005 weiterhin ausüben dürfe. Denn selbst wenn er zu Recht im Sinne der ersten Voraussetzung des §14a Abs.1 Z.1AuslBG "erlaubt beschäftigt" gewesen sei -was die belangte Behörde nicht in Frage stellt-, so beruhte dies nicht auf einer ihm direkt von einer Behörde erteilten Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung, sondern allein auf der Tatsache seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin. Dies ist jedoch für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis nach der seit 1.Jänner2006 geltenden Rechtslage nicht mehr ausreichend:

Denn die zweite Voraussetzung "und rechtmäßig niedergelassen" wurde mit BGBl.INr.101/2005 neu normiert. Mangels jeglicher Anhaltspunkte, dass der Begriff "niedergelassen" im AuslBG eine andere Bedeutung haben sollte als im NAG, ist dieser Begriff im Sinne der Begriffsbestimmungen des §2 Abs.2 und 3NAG iVm §8 Abs.1 Z.1 bis 4NAG zu verstehen. Die Bedingung "und rechtmäßig niedergelassen" stellt -wie die belangte Behörde im Hinblick auf den klaren Gesetzeswortlaut zu Recht annehmen durfte- im vorliegenden Fall darauf ab, dass dem Antragsteller auf Ausstellung einer Arbeitserlaubnis ein Aufenthaltstitel im Sinne des §8 Abs.1 Z.1 bis 4NAG erteilt wurde (vgl. Kutscher/Poschalko/Schmalzl, NAG2006, Seite56). Diese neu eingefügte Bedingung für die Ausstellung einer Arbeitserlaubnis darf nicht -wie dies de facto der Beschwerdeführer fordert- so verstanden werden, als wäre sie nicht beigesetzt worden (vgl. auch §81 Abs.2 zweiterSatzNAG), zumal auch die Materialien (RV948 BlgNRXXII.GP,6) sagen:

"In konsequenter Abstimmung von Aufenthalts- und Beschäftigungsrechten soll darüber hinaus eine Arbeitserlaubnis und ein Befreiungsschein grundsätzlich nur dann ausgestellt werden dürfen, wenn der Ausländer nicht bloß vorübergehend rechtmäßig niedergelassen ist. Dies ist der Fall, wenn er über eine grundsätzlich auf Dauer ausgerichtete Niederlassungsbewilligung verfügt. Ein Visum (künftig für Saisoniers, Betriebsentsandte, Volontäre) oder eine Aufenthaltsbewilligung (z.B. für Studenten, Künstler) reicht jedenfalls nicht aus."

Der Hinweis des Beschwerdeführers auf eine Untätigkeit der zur Erteilung von Aufenthaltstiteln zuständigen Behörden ist ebenfalls kein Grund, die gegenständliche Norm anders als im obigen Sinn auszulegen. Der Beschwerdeführer übersieht zudem den den Fall der Verletzung der Entscheidungspflicht von Behörden regelnden §73AVG.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers zu §27 Abs.3 Z.2NAG geht ebenfalls fehl, weil auch der dort geregelte Fall, dass der Familienangehörige die Voraussetzungen für den Aufenthaltszweck seiner Niederlassungsbewilligung nicht verliert, wenn die Ehe aus überwiegendem Verschulden des Zusammenführenden geschieden wird, nichts daran ändert, dass es für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis nicht darauf ankommt, ob dem Beschwerdeführer allenfalls eine Niederlassungsbewilligung erteilt werden könnte, sondern darauf, ob sie bereits erteilt worden ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat aus dem Blickwinkel des gegenständlichen Falles dagegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, dass Fremden, die (noch) nicht zum dauernden, sondern bloß zum vorübergehenden Aufenthalt zugelassen sind, keine Arbeitsbewilligung erteilt werden kann, sondern sie -weiterhin- auf die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen verwiesen sind. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Wortfolge "und rechtmäßig niedergelassen ist" des §14aAuslBG, wie er behauptet, gegen das (nur österreichischen Staatsbürgern vorbehaltene) Grundrecht auf Erwerbsfreiheit verstoßen solle. Solche Gründe sind auch nicht ersichtlich, weshalb der Anregung des Beschwerdeführers, diese Wortfolge "von Amts wegen auf ihre Verfassungskonformität prüfen zu lassen", nicht zu folgen ist.

Die Beschwerde war daher gemäß §42 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.IINr.333/2003. Wien, am 4. September 2006