Court dismisses appeal regarding mandatory health insurance for a silent partner with decisive influence on a partner company.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Akt befindet sich ein Gesellschaftsvertrag vom 4. August 1999, abgeschlossen zwischen der B GmbH und dem Beschwerdeführer, über die Errichtung der B GmbH Co KG. Die B GmbH ist demnach Komplementär, der Beschwerdeführer Kommanditist dieser KG.

Der letzte Satz des Punktes 4 des Vertrages sieht vor, dass der Kommanditist am Betriebsvermögen einschließlich der stillen Reserven und dem sogenannten "good will" (Unternehmenswert) beteiligt ist.

Die Punkte 6, 7 und 8 des Vertrages lauten:

"6.

Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft obliegen der Komplementärin. Diese hat die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen. Die Bestellung von Prokuristen ist zulässig, die Bestellung von Einzelprokuristen bedarf der Zustimmung durch den Kommanditisten.

Folgende Geschäftsfälle bedürfen der Zustimmung des Kommanditisten:

a) Festlegung eines jährlichen Wirtschaftsplanes mit Budget- und Stellenplan;

b) Vornahme von Investitionen und Aufwendungen, soweit diese im Einzelfall EUR 3.000,-- im Einzelfall und EUR 15.000,-- im Geschäftsjahr übersteigen und nicht im Wirtschaftsplan vorgesehen sind;

c) Die Aufnahme von Anleihen, Darlehen und Krediten, insbesondere von Wechselkrediten außer Budget, sowie die Übernahme von Bürgschaften;

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, die Gesellschafter einer offenen Erwerbsgesellschaft und die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft, sofern diese Gesellschaften Mitglieder einer der in Z 1 bezeichneten Kammern sind;

4. selbstständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z. 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988) BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z. 5 oder Z. 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im Nachhinein festzustellen."

Die Kriterien der "neuen Selbständigkeit" werden im § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG damit umschrieben, dass es sich (1) um selbständig erwerbstätige Personen handelt, die (2) auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit (3) bestimmte Arten von Einkünften im Sinne des EStG 1988 beziehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Frage, ob der Wortfolge "auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit" in § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG ein selbständiger Aussagewert gegenüber dem weiteren Tatbestandsmerkmal der Erzielung von Einkommen aus selbständiger Arbeit bzw. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 22 Z. 1 bis 3 und 5 oder 23 EStG 1988 zukommt, in seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 2003, Zl. 2000/08/0068, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, unter Darlegung der dazu in der Literatur vertretenen Auffassungen eingehend auseinander gesetzt und ist zum Ergebnis gekommen, dass die Versicherungspflicht der "neuen Selbständigen" für jedes Erwerbseinkommen bestehen soll, das nicht der Privatsphäre zuzurechnen ist.

Mit der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG sollten alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeiten erfasst werden (sofern nicht auf Grund der jeweiligen Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung besteht). Der Gesetzgeber hat dabei auch das "Ziel der Harmonisierung mit dem Steuerrecht" verfolgt und dazu ausdrücklich auf bestimmte Einkunftsarten des EStG 1988 Bezug genommen, die - anders als die in § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG nicht genannten Einkunftsarten nach § 2 Abs. 3 Z. 4 bis 7 EStG 1988 - eine selbständige, auf die Erzielung von Einkünften gerichtete Erwerbstätigkeit voraussetzen, nämlich auf Einkünfte aus "selbständiger Arbeit" im Sinne des § 2 Abs. 3 Z. 2 i.V.m.

§ 22 EStG 1988 (mit Ausnahme von Bezügen und Vorteilen aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen) sowie auf Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 3 Z. 3 i.V.m. § 23 EStG 1988, somit im Wesentlichen "aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt" (§ 23 Z. 1 EStG 1988). Einkünfte, die steuerlich diesen Einkunftsarten zuzuordnen sind, können daher nicht als der Privatsphäre - in Abgrenzung zu einer (selbständigen betrieblichen) Erwerbstätigkeit - zugehörig angesehen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2006/08/0173).

Mit der unmittelbaren Anknüpfung an die steuerrechtlichen Tatbestände lässt der Gesetzgeber zudem keinen Raum dafür, aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine eigenständige Beurteilung des Vorliegens einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit vorzunehmen und damit materiell die im Fall des Vorliegens eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides von den Finanzbehörden im Hinblick auf die Zuordnung der Einkünfte zu den Einkunftsarten entschiedene Rechtsfrage erneut zu prüfen. Die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG richtet sich daher nach der Einkommensteuerpflicht, sodass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, aus dem die die Versicherungsgrenzen übersteigenden Einkünfte der in § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG genannten Art hervorgehen, Versicherungspflicht nach der zuletzt genannten Bestimmung besteht, sofern auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz - etwa im Fall des § 4 ASVG - eingetreten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2003/08/0231).

Vor dem Hintergrund der oben wiedergegebenen Materialien zu § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG und der Entwicklungsgeschichte dieser Bestimmung steht fest, dass Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Da der Kommanditist gemäß § 170 UGB (früher § 170 HGB) von der Vertretung der KG ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen.

Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind daher jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht:

Gemäß § 116 Abs. 1 HGB (jetzt UGB) erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung der OHG auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft mit sich bringt. Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich (Abs. 2). Nach § 164 HGB (jetzt UGB) sind in der KG die Kommanditisten grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört, ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Maßgebend ist dabei der Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebes und Art, Größe und Bedeutung des Geschäftes für den Betrieb (vgl. Torggler-Kucsko, aaO, Rz 4 zu § 116; SZ 32/104). Der Gesellschaftsvertrag kann Abweichendes anordnen (vgl. Torggler-Kucsko in Straube, HGB-Kommentar2, Rz 5 zu § 164).

Im Hinblick auf das Fehlen einer Formpflicht für den Gesellschaftsvertrag (vgl. Krejci in: Krejci, RK UGB § 105, 60 mwN) kommt es dabei aber nicht nur darauf an, ob und welche weiter reichenden Geschäftsführungsbefugnisse dem Kommanditisten in einem schriftlichen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eingeräumt wurden, sondern es ist - beim Vorliegen entsprechender Indizien - darüber hinaus zu untersuchen, ob der Kommanditist ohne Widerspruch durch den Komplementär de facto regelmäßig mehr Geschäftsführungsbefugnisse in Anspruch nimmt, als ihm der schriftliche Vertrag einräumt (der diesfalls als zumindest konkludent ergänzt bzw. geändert zu beurteilen ist), oder ob er kraft seiner sonstigen Rechtsstellung im Unternehmen, wie z.B. der Stellung als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH, der Sache nach über ein - wenn auch im Wege eines Beschlusses der Generalversammlung ausübbares - Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern der GesmbH verfügt (vgl. § 20 Abs. 1 GmbH-Gesetz), die mittelbar zugleich solche der KG sind, und der Kommanditist damit einen maßgeblichen Einfluss auch auf die laufende Geschäftsführung der KG besitzt. Den Geschäftsführern einer GesmbH steht nämlich in diesem Zusammenhang gesetzlich kein weisungsfreier Mindestbereich zu (vgl. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I, 2. Aufl 1997, Rz 2/259).

Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der KG zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist.

Ob einem Kommanditisten mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden als ihm nach § 164 UGB zustehen, richtet sich also danach, ob sich seine Mitwirkungsrechte auch auf die Angelegenheiten des gewöhnlichen Betriebes der Gesellschaft erstrecken, ihm also nicht nur das Widerspruchsrecht nach § 164 erster Satz zweiter Halbsatz UGB in Verbindung mit § 116 Abs. 1 UGB zusteht. Außergewöhnliche Geschäfte sind dabei nur solche, die nach Art und Inhalt (z.B. einschneidende Organisationsänderungen, Beteiligungen an anderen Unternehmen), Zweck (z.B. außerhalb des Unternehmensgegenstandes) oder Umfang und Risiko Ausnahmecharakter haben (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 33. Aufl 2008, § 116 Rz 2; Jabornegg, 1997 HGB, § 116 Rz 4ff;), d.h. jedenfalls in der betreffenden Gesellschaft nicht häufig vorkommen (Jabornegg, aaO, Rz 4 mwH).

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer in den in Rede stehenden Jahren aus seiner Stellung als Kommanditist der B GmbH Co KG über der maßgeblichen Versicherungsgrenze liegende Einkünfte erzielt. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Einkommensteuerbescheide keine rechtliche Qualifikation der Einkünfte vorgenommen hätten, ist dem entgegen zu halten, dass sich die beiden Bescheide im Akt befinden und die entsprechenden Einkünfte jeweils als "Einkünfte aus Gewerbebetrieb" bezeichnen. Kommanditisten beziehen als Mitunternehmer auch regelmäßig derartige Einkünfte nach § 23 Z. 2 EStG 1988 (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 18. April 2007, Zl. 2006/13/0085). Der Beschwerdeführer gibt auch nicht an, welcher konkreten anderen Einkunftsart diese Einkünfte zuzuordnen gewesen sein sollten.

Im Übrigen ist der Beschwerdeführer alleiniger Gesellschafter der in der B GmbH Co KG als Komplementär fungierenden B GmbH. Bereits diese Stellung räumt ihm aber die Möglichkeit ein, die unternehmerische Tätigkeit der B GmbH Co KG entscheidend zu beeinflussen. Es kommt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass er nicht Geschäftsführer der GmbH gewesen ist. Ebenso ist es nicht von Relevanz, ob eine "aktive Betätigung" des Beschwerdeführers vorgelegen ist, ob er Dienstleistungen erbracht hat und ob er zur Verlustabdeckung oder zu Nachschüssen verpflichtet gewesen ist. Es kann auch auf sich beruhen, ob die Geschäftsführer Dienstnehmer der GmbH sind, woraus sich sogar weiterreichende Weisungsrechte des Beschwerdeführers (der diesfalls die Arbeitgeberfunktionen der GmbH wahrzunehmen hätte) ergeben würden.

Schon im Hinblick auf seinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH wurde die gegenständliche Pflichtversicherung auf Grund der Stellung des Beschwerdeführers als Kommanditist in der B GmbH Co KG von der belangten Behörde zutreffend bejaht. Dabei kommt es entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer tatsächlich Weisungen an die Geschäftsführung erteilt hat.

Keine Bedeutung hat es schließlich angesichts der Stellung des Beschwerdeführers als Alleingesellschafter der B GmbH im hier relevanten Zeitraum, wenn im Gesellschaftsvertrag über diese GmbH ausdrücklich einzelne Rechte der Generalversammlung und nicht der Person des Beschwerdeführers als Gesellschafter eingeräumt wurden.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 11. September 2008