VwGH dismisses second complaint but allows first due to authority's failure to check if terrace roof was permit-free.

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführer sind Eigentümer eines Grundstückes in G. Der Stadtsenat der Landeshauptstadt G erteilte ihnen mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 4. Juli 2006 den Auftrag, eine auf ihrem Grundstück errichtete bauliche Anlage, und zwar

"ein, im Anschluss an die östliche Umfassungswand des Wohnhauses als Überdachung der bestehenden Terrasse errichtetes Flugdach in Holz-Glaskonstruktion, im Ausmaß von ca. 24 m2 und einer Wandhöhe von ca. 2.2 m einschließlich des ca. 4.0 m langen und ca. 2.0 m hohen Wandelementes (Holzverschalung, zur südlichen Grundgrenze hin)",

binnen drei Wochen ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen.

Zur Begründung heißt es, die Anlage stelle gemäß § 19 Z 1 bzw. § 20 Z 1 Stmk. BauG "grundsätzlich ein bewilligungspflichtiges bzw. anzeigenpflichtiges Vorhaben dar" und sei auf Grund des Fehlens dieser Bewilligung bzw. dieser Genehmigung daher vorschriftswidrig errichtet worden.

Dagegen erhoben beide Beschwerdeführer in gesonderten, aber inhaltsgleichen Schriftsätzen vom 10. Juli 2006 Berufung, in der sie unter anderem darauf verwiesen, dass die Überdachung im Jahr 1980 errichtet worden sei, wobei ein Architekt die Auffassung vertreten habe, dieses Flugdach sei nicht bewilligungspflichtig, sofern es nicht mit dem Haus verbunden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung des Erstbeschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt.

Begründend heißt es dazu insbesondere, gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG habe die Behörde hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen, wobei dieser Auftrag ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 leg. cit. zu erteilen sei. Als vorschriftswidrig gelte eine bauliche Anlage dann, wenn sie sowohl zum Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch zum Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages einer baubehördlichen Bewilligung bzw. Genehmigung bedurft habe bzw. bedürfe, eine solche Bewilligung bzw. Genehmigung jedoch nicht vorliege.

Nach Auffassung der belangten Behörde handle es sich bei der fraglichen baulichen Anlage (Terrassenüberdachung mit Holzverschalung) um einen bewilligungspflichtigen Zubau zum Haus, der zu einer Vergrößerung der bestehenden baulichen Anlage der Breite nach führe. Die bauliche Maßnahme sei auch nach der im Jahr 1980 geltenden Rechtslage (§ 57 Abs. 1 lit. b der Steiermärkischen Bauordnung) als bewilligungspflichtiger Zubau anzusehen (weil ein Zubau auch gegeben gewesen sei, wenn damit keine raumbildende Anlage errichtet worden sei).

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt; Kostenersatz wird nicht angesprochen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Zur Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin:

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid nur über die Berufung des Erstbeschwerdeführers abgesprochen. Auch den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass ein allfälliger inhaltsgleicher Berufungsbescheid betreffend die Zweitbeschwerdeführerin nicht ergangen ist. Da somit bislang (möglicherweise versehentlich) über die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin noch nicht entschieden wurde, musste ihre Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückgewiesen werden.

2. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers:

Der Erstbeschwerdeführer macht geltend, dass die fragliche bauliche Anlage weder bewilligungs- noch anzeigepflichtig, sondern baubewilligungsfrei sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 28. Februar 2006, Zl. 2005/06/0084, näher mit der Frage der Konsensbedürftigkeit bzw. Vorschriftswidrigkeit von Schutzdächern befasst; auf die dort dargestellte, auch hier maßgebliche Rechtslage kann verwiesen werden. Daraus ist festzuhalten, dass zu den baubewilligungsfreien Vorhaben (das sind solche, die weder bewilligungspflichtig noch anzeigepflichtig sind) nach § 21 Abs. 1 Z 2 lit. b Stmk BauG unter anderem Schutzdächer (Flugdächer) mit einer überdeckten Fläche von insgesamt höchstens 40 m2 gehören, auch wenn diese als Zubau zu einem Gebäude ausgeführt werden; weiters sind baubewilligungsfrei nach Z 3 dieses Absatzes kleinere bauliche Anlagen und kleinere Zubauten, jeweils im Bauland, soweit sie mit den in Z 2 angeführten Anlagen und Einrichtungen hinsichtlich Größe und Auswirkungen auf die Nachbarn vergleichbar sind. Im genannten Erkenntnis wurde auch dargelegt, dass Schutzdächer im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung ab 1. Jänner 2004 baubewilligungsfrei sind, auch wenn sie allenfalls zuvor errichtet wurden.

Im Beschwerdefall wäre die belangte Behörde daher verhalten gewesen, zu überprüfen, ob die gegenständliche bauliche Maßnahme allenfalls baubewilligungsfrei im Sinne des § 21 Stmk. BauG ist. Träfe dies zu, wäre die von der belangten Behörde angenommene Vorschriftswidrigkeit (nur) aus dem Grund der Konsensbedürftigkeit zu verneinen.

Da die belangte Behörde dies verkannte und eine entsprechende Prüfung unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 23. Jänner 2007