VwGH dismisses appeal against building order for illegal attic usage, ruling no presumption of consent exists after 30 years.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Magistratsabteilung37/13 erteilte mit Bescheid vom 16.Dezember2007 gemäß §129 Abs.1 und Abs.10 der Bauordnung für Wien (im Folgenden:BO) "den Eigentümern der beiden Gebäude" auf dem Grundstück in Wien13, Pflieglergasse1 und Adolfstorgasse6, nachstehenden Auftrag:

"1.) Die bewilligungswidrige Benützung des Dachbodenrestraumes als Schlafzimmer, des 17,22m2 großen Dachbodens als Wohnzimmer, des 11,93m2 großen Dachbodens als Küche, der 14,89m2 großen Garderobe als Schlafzimmer, das 4,60m2 großen Abstellraumes als WC in Top7 ist aufzulassen.

2.) Die bewilligungswidrige Benützung des Dachbodenraumes als Schlafzimmer, der 22,09m2 großen Garderobe als Wohnzimmer, der 15,51m2 großen Garderobe als Küche, des 3,29m2 großen Abstellraumes als Bad und des 1,57m2 großen Abstellraumes als WC in Top8 ist aufzulassen.

3.) Die bewilligungswidrige Benützung des 38,16m 2 großen Dachbodens als Wohnküche und des 3,72m2 großen Abstellraumes als Bad in Top9 ist aufzulassen.

Die in Punkt 1-3 aufgeführten Räumlichkeiten befinden sich im Dachgeschoss des Hauses 1 (Pflieglergasse1).

4.) Die bewilligungswidrige Benützung des 17,22m2 großen Dachbodens als Wohnzimmer, des 11,93m2 großen Dachbodens als Küche, der 14,89m2 großen Garderobe als Schlafzimmer und des 1,53m2 großen Abstellraumes als WC in Top9 ist aufzulassen.

5.) Die bewilligungswidrige Benützung der 22,09m2 großen Garderobe als Wohnzimmer, der 15,51m2 großen Garderobe als Küche, des 3,29m2 großen Abstellraumes als Bad und des 1,57m2 großen Abstellraumes als WC in Wohnung Top10 ist aufzulassen.

6.) Die bewilligungswidrige Benützung des 38,16m2 großen Dachbodens als Schlafzimmer bzw. Wohnküche und des 3,72m2 großen Abstellraumes als Bad in Top11 ist aufzulassen.

Die in Punkt 4-6 angeführten Räumlichkeiten befinden sich im Dachgeschoss des Hauses2 (Adolfstorgasse6).

7.) Die im Haus 1 im 38,16m2 großen Dachboden der Wohnung Top.11 vorschriftswidrig hergestellte Trennwand ist zu entfernen.

8.) Die von der ebenfalls im Haus1 befindlichen 22,09m2 großen Garderobe in den danebenliegenden Dachbodenrestraum hergestellte Türöffnung ist bauordnungsgemäß abzumauern.

9.) Die im Haus 2 von der 14,89m2 großen Garderobe in den danebenliegenden Dachbodenrestraum hergestellte Türöffnung ist bauordnungsgemäß abzumauern.

10.) Die ebenfalls im Haus 2 von der 22,09m2 großen Garderobe in den danebenliegenden Dachbodenrestraum hergestellte Türöffnung ist bauordnungsgemäß abzumauern.

Die Maßnahmen nach Punkt 1-10 sind binnen 6Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen."

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gemäß §66 Abs.4AVG als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes festgehalten:

Anlässlich der am 7.November2005 an Ort und Stelle durchgeführten mündlichen Verhandlung sei Folgendes festgestellt worden:

"Im Dachgeschoß des Hauses 1 (Pflieglergasse1) wird der 17,22m2 große Dachboden als Wohnzimmer, der 11,93m2 große Dachboden als Küche, die 14,89m2 große Garderobe als Schlafzimmer und der 1,53m2 große Abstellraum als WC bewilligungswidrig benützt. Die obgenannten Räume werden mit dem bewilligten 1,17m2 großen Abstellraum und dem 8,29m2 großen Vorraum als eine Wohnung benützt und sind mit Top9 bezeichnet.

Die 22,09m2 große Garderobe wird als Wohnzimmer, die 15,51m2 große Garderobe wird als Küche, der 3,29m2 große Abstellraum wird als Bad, und der 1,57m2 große Abstellraum wird als WC bewilligungswidrig benützt. Die obgenannten Räume werden mit dem bewilligten 3,78m2 großen Vorraum als eine Wohnung benützt und sind mit Top10 bezeichnet.

Der 38,16m2 große Dachboden wurde durch Aufstellen einer Trennwand in zwei Räume geteilt. Die neu geschaffenen Räume werden als Schlafzimmer und als Wohnküche und der 3,72m2 große Abstellraum wird als Bad bewilligungswidrig benützt. Die obgenannten Räume werden mit dem 10,48m2 großen Vorraum und dem 1,84m2 großen WC als eine Wohnung benützt und sind mit Top11 bezeichnet.

Im Dachgeschoß des Hauses 2 (Adolfstorgasse6) wurde von der 14,89m2 großen Garderobe in den danebenliegenden Dachbodenrestraum eine Türöffnung hergestellt. Der Dachbodenrestraum wurde ausgebaut und wird als Schlafzimmer, der 17,22m2 große Dachboden wird als Wohnzimmer, der 11,93m2 große Dachboden wird als Küche, die 14,89m2 große Garderobe wird als Schlafzimmer, der 4,60m2 große Abstellraum wird als Bad und der 1,53m2 große Abstellraum wird als WC bewilligungswidrig benützt. Die obgenannten Räume werden mit dem bewilligten 8,29m2 großen Vorraum, dem 1,53m2 großen Abstellraum und dem 1,17m2 großen Abstellraum als eine Wohnung benützt und sind mit Top7 bezeichnet.

Von der 22,09m2 großen Garderobe wurde eine Türöffnung in den Dachbodenrestraum hergestellt. Der Dachbodenrestraum wurde ausgebaut und wird als Schlafzimmer, die 22,09m2 große Garderobe wird als Wohnzimmer, die 15,51m2 große Garderobe wird als Küche, der 3,29m2 große Abstellraum wird als Bad und der 1,57m2 große Abstellraum wird als WC bewilligungswidrig benützt. Die obgenannten Räume werden mit dem bewilligten 3,78m2 großen Vorraum als eine Wohnung benützt und sind mit Top8 bezeichnet.

Der 38,16m2 große Dachboden wird als Wohnküche und der 3,72m2 große Abstellraum wird als Bad vorschriftswidrig benützt. Die obgenannten Räume werden mit dem bewilligten 10,04m2 großen Vorraum und dem 1,84m2 großen WC als eine Wohnung benützt und sind mit Top9 bezeichnet."

Diese Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen seien dem Grunde nach nicht bestritten worden. Daraus ergebe sich, dass in den Dachgeschossen der besagten Häuser die als Dachboden, Garderobe bzw. Abstellraum gewidmeten Räume abweichend von der Baubewilligung vom 18.Jänner1973 und dem zugrundeliegenden Bauplan als Wohnräume einschließlich Nebenräume bewilligungswidrig benützt würden. Ferner seien in diesen bewilligungswidrig innerhalb einer Wohneinheit als Wohnräume samt Nebenräumen benützten Räumen geringfügige bauliche Änderungen (Herstellung einer Trennwand sowie von Türöffnungen) abweichend von der Baubewilligung vom 18.Jänner1973 durchgeführt worden. Diese Abweichungen würden nicht konkret bestritten. Wenn in der Berufung (u.a.) ausgeführt werde, dass der Ausbau der Räumlichkeiten der BO entsprochen hätte und die Räumlichkeiten nicht abgeändert, sondern in einzelne in sich abgeschlossene Bereiche geteilt und bei Räumlichkeiten mit Sanitäranschlüssen Nasszellen bzw. WC eingerichtet worden seien, werde bestätigt, dass eine Abänderung gegenüber der Baubewilligung aus dem Jahr1973 insofern erfolgt sei, als die Räumlichkeiten nicht entsprechend dieser Baubewilligung benützt würden. Die Benützung von gewidmeten Dachboden-, Garderobe- und Abstellräumen als Wohnräume einschließlich Nebenräumen -somit zu Wohnzwecken innerhalb einer abgegrenzten Wohneinheit- unterliege der Bewilligungspflicht gemäß §60 Abs.1lit.cBO bzw. der Bauanzeigepflicht (§62BO), zumal die BO an Wohnräume (Schlafzimmer, Wohnzimmer, Küche und dergleichen) besondere Anforderungen knüpfe, die gewidmete Dachboden-, Garderobe- und Abstellräume nicht aufweisen bzw. erfüllen müssten. Die festgestellte Benützung der nach der Baubewilligung vom 18.Jänner1973 bewilligungsgemäß als Dachboden- , Garderobe- und Abstellräume gewidmeten Räume zu Wohnzwecken innerhalb einer Wohneinheit -somit als Wohnräume einschließlich Nebenräume- erweise sich sohin als bewilligungswidrig iSd §129 Abs.1BO.

Dass die der besagten Baubewilligung widersprechende Benützung der in Rede stehenden Räumlichkeit bisher unbeanstandet geblieben sei, könne nichts daran ändern, dass eine der tatsächlichen Nutzung entsprechende Baubewilligung bisher nicht eingereicht bzw. erwirkt worden sei. Auf §129 Abs.1BO könne ein Auftrag zur Einstellung einer konsenswidrigen Benützung von Räumen gestützt werden. Entgegen der Berufung werde in den Aufträgen klar angeordnet, welche bewilligungswidrige Benützung der jeweiligen Räume aufzulassen sei, bewilligte WC-Räume seien davon nicht erfasst.

Unbestritten sei ferner, dass auch die von den Punkten7 bis10 erfassten baulichen Abänderungen (Herstellung einer Trennwand sowie von Türöffnungen) von der angeführten Baubewilligung vom 18.Jänner1973 abweichen und diesbezüglich eine entsprechende baubehördliche Bewilligung nicht erwirkt worden sei. Auch diese baulichen Änderungen erwiesen sich im Sinn des §60 Abs.1lit.cBO und §62BO bewilligungs- bzw. anzeigepflichtig. Das Fehlen der baubehördlichen Bewilligung bewirke, dass diese baulichen Änderungen als vorschriftswidrig iSd §129 Abs.10BO anzusehen seien, zumal mit diesen baulichen Änderungen die bewilligte Raumeinteilung geändert werde. Auch diesbezüglich könne nicht von einem vermuteten Konsens ausgegangen werden.

Die erteilten Aufträge entsprächen den "gelindesten Mitteln", mit denen vorgegangen werden könne. Weder im Auftragsverfahren nach §129 Abs.1BO noch im Auftragsverfahren nach §129 Abs.10BO sei zu prüfen, ob die Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Bewilligung bestehe. Die Frage der allfälligen "Bewilligungsfähigkeit" der bewilligungswidrigen Benützung bzw. der vorschriftswidrigen baulichen Abänderungen sei nicht Gegenstand des vorliegenden Auftragsverfahrens, weshalb den beschwerdeführenden Parteien auch nicht vorweg eine Frist zur Vornahme einer entsprechenden Baueinreichung zu setzen gewesen sei. Entsprechend dem Wortlaut des §129 Abs.1 und10BO seien die vorliegenden Aufträge an jeden Miteigentümer der verfahrensgegenständlichen Gebäude zu richten gewesen, zumal auch private Benützungsregelungen keine Änderungen an den gesetzlichen Verpflichtungen und Bestimmungen herbeiführen könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß §12 Abs.1 Z.2VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß §129 Abs.1BO (idF LGBl.Nr.18/1976 und Nr.87/1995) ist der Eigentümer (jeder Miteigentümer) des Gebäudes oder der baulichen Anlage für die bewilligungsgemäße Benützung der Räume verantwortlich. Im Fall der Benützung der Räume durch einen anderen geht die Haftung auf diesen über, wenn er vom Eigentümer über die bewilligte Benützungsart in Kenntnis gesetzt worden ist. Gemäß §129 Abs.10BO (idF LGBl.Nr.18/1976 und 42/1996) ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt worden ist oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Gebäudes oder der baulichen Anlage zu richten; im Fall des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an die Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Gemäß §60 Abs.1 Z.c BO erfordert (u.a.) jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraums eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage (soweit nicht §§62, 62a oder 70aleg.cit. zur Anwendung kommen) "vor Beginn" die Bewilligung der Behörde.

Mit der belangten Behörde ist davon auszugehen, dass die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags auch dann zulässig ist, wenn das Gebäude jahrelang unbeanstandet existierte (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 1.September1998, Zl.98/05/0088, mwH).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes, bei welchem Unterlagen über eine seinerzeitige Baugenehmigung einerseits nicht auffindbar sind, von dem aber andererseits feststeht, dass von der Baubehörde Beanstandungen wegen eines fehlenden Konsenses niemals stattgefunden haben, die Rechtsansicht vertreten, es spreche in diesem Fall die Vermutung dafür, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestaltung auf Grund einer nach dem im Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschrift erteilten Baubewilligung errichtet worden ist, es sei denn, dass Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen. Im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines vermuteten Konsenses für ein Jahrzehnte lang unbeanstandet gebliebenes Gebäude ist ein besonders sorgfältiges Ermittlungsverfahren durchzuführen (vgl.das schon zitierte Erkenntnis Zl.98/05/0088, mwH). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit iS eines vermuteten Konsenses nur dann Platz greifen kann, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben offensichtlich soweit zurück liegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht; dieser vermutete Konsens darf also nur dann angenommen werden, wenn es sich um ein seit vielen Jahrzehnten bestehendes Gebäude handelt, nicht aber schon dann, wenn ein Einschreiten wegen Konsenslosigkeit bisher nicht erfolgte (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 19.Jänner1993, Zl.92/05/0322, mwH).

Vor diesem Hintergrund geht das (eingehende) Vorbringen des Beschwerdeführers, infolge des 30-jährigen unbeeinspruchten Bestandes sei eine dem vorliegenden Bauauftrag entgegenstehende Bewilligung zu vermuten, schon deshalb fehl, weil im Beschwerdefall nur die Baubewilligung vom 18.Jänner1973, Zl.MA37/13-Adolfstorgasse6/2/72, samt dem zugrunde liegenden Bauplan vorliegt und keinerlei Hinweise auf ein nach dem Jänner1973 durchgeführtes Bauverfahren hervorgekommen sind oder behauptet wurden.

Da nach §129 Abs10 BO -worauf der vorliegende baupolizeiliche Auftrag gerichtet ist-jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben ist, erweist sich der Beschwerdehinweis, es würde vorliegend an einem nach §129 Abs10 leg. cit zu beseitigenden Bau fehlen, als nicht zielführend. Ferner wurde für die im angefochtenen Bescheid genannte widmungswidrige Verwendung unstrittig keine nachträgliche Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige erwirkt, weshalb mit dem Vorbringen, die belangte Behörde hätte (zusammengefasst) iS des "Schonungsprinzips" als gelindeste Mittel anstelle des vorliegenden baupolizeilichen Auftrags eine Frist zu setzen gehabt, "innerhalb welcher die vom Einreichplan abweichende Nutzung bekannt zu geben ist, bzw. eine Änderung der Widmung zu beantragen und allenfalls zu bewirken wäre", im Grunde des §129 Abs.10BO ebenfalls nichts zu gewinnen ist. Auf dem Boden der insoweit unstrittigen Feststellungen im angefochtenen Bescheid kann zudem keine Rede davon sein, dass "vor mehr als 30Jahren Räumlichkeiten bestanden" hätten, "welche in ihrer Nutzung wie Abstellräume einer Wohnung zu beurteilen" gewesen seien, und daher "deren Nutzung der Widmung einer Wohnung gleichzusetzen" wäre.

Der Einwand, im baupolizeilichen Auftrag sei es zu einer Verwechslung der Hausbezeichnungen (Haus1 und Haus2) gekommen, wird erstmals in der Beschwerde erhoben, weshalb bezüglich dieses Vorbringens auf das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestehende Neuerungsverbot (§41 Abs.1VwGG) zu verweisen ist. Ungeachtet dessen ist der vorliegende Auftrag angesichts der darin genannten Raumgrößen im Lichte des §129 Abs.10BO hinreichend konkret abgefasst. Zudem lassen sich auch der Beschwerde keine konkreten Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass den beschwerdeführenden Parteien nicht klar wäre, hinsichtlich welcher Räumlichkeiten die bewilligungswidrige Benützung aufzulassen bzw. wo das aufgetragene Entfernen bzw. bauordnungsgemäße Abmauern vorzunehmen ist.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, sodass sie gemäß §42 Abs.1VwGG abzuweisen war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008, BGBl.IINr.455.

Wien, am 30.April2009