Classification of boundary structure as permit-required enclosure subject to zoning height limits

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der Beschwerde, dem angefochtenen Bescheid und dem dieselben Verfahrensparteien und dasselbe Projekt betreffenden hg. Erkenntnis vom 20. November 2007, Zl. 2005/05/0161, ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Liegenschaft Erlenweg 14, KG Faak. Mit Schreiben vom 6. September 2001 zeigte sie dem Bürgermeister der Marktgemeinde Finkenstein am Faakersee (bei den im Folgenden genannten Gemeindeorganen handelt es sich stets um Organe dieser Gemeinde) unter Anschluss eines Planes die Errichtung einer Pergola an der nördlichen Grundgrenze an. Nach dem Plan sollte dieses der Gartengestaltung dienende Bauwerk auf einem (insgesamt) 0,70 m breiten Sockel errichtet werden und eine Länge von 29 m und eine maximale Höhe von 2,70 m aufweisen. Welches Baumaterial Verwendung finden sollte, war nicht ersichtlich. Die Anzeige wurde mit Schreiben vom 8. Oktober 2001 seitens des Bürgermeisters "gemäß § 7 Abs. 1 lit. h Kärntner BauO" zur Kenntnis genommen.

Bezüglich des Verfahrensablaufes einschließlich der Erlassung des damals gegenständlichen Bescheides der belangten Behörde vom 13. April 2005 wird in Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das genannte Erkenntnis verwiesen.

Im anschließenden Rechtsgang wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 28. Dezember 2005 der Bescheid des Bürgermeisters vom 26. Juni 2002 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Weise abgeändert, dass der Beschwerdeführerin gemäß § 36 Abs. 3 Kärntner BauO die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch Abtragung der auf der gegenständlichen Liegenschaft entgegen den Bestimmungen des § 7 Abs. 3 leg. cit. errichteten Einfriedung innerhalb von vier Wochen aufgetragen worden war; die Berufung der Beschwerdeführerin wurde als unbegründet abgewiesen. Sowohl aus der Stellungnahme des Amtssachverständigen der Verwaltungsgemeinschaft Villach vom 9. April 2003, als auch aus jener des hochbautechnischen Amtsachverständigen vom 2. März 2003 sei hervorgegangen, dass, selbst wenn die gegenständliche bauliche Anlage als Rankgerüst für Pflanzen dienen würde, eine Subsumierung unter den Begriff "Pergola" auszuschließen sei, weil es sich nicht um einen Laubengang handeln würde. Das gegenständliche Bauvorhaben sei als Einfriedung, welches zwar an der Innenseite (Richtung Grundstück der Beschwerdeführerin) begrünt werden solle, zu bezeichnen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung. Das der Baubehörde mit Schreiben vom 6. September 2001 mitgeteilte Bauvorhaben (Pergola mit einer Länge von 29 m und einer maximalen Höhe von 2,70 m) sei errichtet worden. Die Kletterpflanze "Veitschi" sei in der Zwischenzeit an der Wand hinaufgeklettert. Danach seien Querträger angebracht worden, sodass die Kletterpflanze "Veitschi" nun auch waagrecht wachsen würde. Wenn die Kletterpflanze weiter wachsen würde, würde eine senkrechte Begrenzung errichtet werden, sodass am Ende ein Laubengang vorhanden sei. Eine Pergola sei mit Sicherheit ein bewilligungsfreies Vorhaben. Die Baubehörden hätten zur Klärung der Frage, ob es sich beim gegenständlichen Vorhaben um eine Pergola handeln würde, lediglich Amtsachverständige und keinen gerichtlich beeideten Sachverständigen für Gartenbauwesen beigezogen. Ein solches Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Gartenbauwesen werde beantragt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, es handle sich um eine bauliche Anlage, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich sei, die mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht werde und die wegen ihrer Beschaffenheit die öffentlichen Interessen zu berühren geeignet sei. Auf Grund der Höhe von 2,50 m und 2,70 m sei diese bauliche Anlage aber nicht unter den Tatbestand des § 7 Abs. 1 lit. j Kärntner BauO zu subsumieren. Auch eine Subsumtion unter die Bestimmung des § 7 Abs. 1 lit. h Kärntner BauO scheide aus, weil die gegenständliche bauliche Anlage nicht der Gartengestaltung, wie etwa Pergolen in Leichtbauweise, diene. Die gegenständliche bauliche Anlage unterliege somit der Bewilligungspflicht nach § 6 lit. a Kärntner BauO. Die Berufungsbehörde hätte daher richtiger Weise ihren Bescheid auf die Bestimmung des § 36 Abs. 1 Kärntner BauO stützen müssen. Eine Verletzung der Rechte der Beschwerdeführerin habe jedoch dadurch nicht eintreten können, weil der in der Bestimmung vorgesehene Auftrag des § 36 Abs. 1 Kärntner BauO, nachträglich innerhalb einer angemessenen Frist die Baubewilligung zu beantragen, nicht einzuräumen gewesen wäre. Dies deshalb, weil die gegenständliche Anlage ohnedies dem Straßen- und Bebauungsplan "Faaker See-Ost-Ufer" widerspreche. Dieser lege in seinem § 11 fest, dass Einfriedungen der Baugrundstücke an den Grundstücksgrenzen hergestellt werden können, die Höhe der Einfriedungen aber maximal 1,50 m betragen dürfe. Die gegenständliche Anlage, welche auf Grund der schlüssigen und nachvollziehbaren Sachverständigengutachten als Einfriedung zu qualifizieren sei, weise eine Höhe auf, die mit dieser Bestimmung in Widerspruch stehe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird. Die Beschwerdeführerin bringt darin im Wesentlichen vor, bei der gegenständlichen Anlage handle es sich um eine bewilligungsfreie Pergola. Die Kletterpflanze "Veitschi" sei in der Zwischenzeit an der Wand senkrecht hinaufgeklettert. Durch angebrachte Querträger beginne die Kletterpflanze "Veitschi" nun auch waagrecht zu wachsen. Diese Bewachsung hätte mittels eines Ortsaugenscheins festgestellt werden können. Eine Pergola sei nach Brockhaus ein Lattengerüst für Weinstöcke und Rankgewächse. Auch sei auf Grund einer Interneteinschaltung anzunehmen, dass das Bauvorhaben ein Mittel zur Gartengestaltung darstelle. Unter Mittel der Gartengestaltung würden dort Baum, Strauch, Hecke, Weg, Mauer, Pergola und Laube angeführt. Das eingeholte Gutachten vom 2. März 2003 sei unrichtig. Die Beschwerdeführerin habe deshalb kein Gegengutachten eingeholt, weil diesem der Beweiswert eines privat beigebrachten Gefälligkeitsgutachten unterstellt werden könnte, weshalb die Beschwerdeführerin die Einholung eines nicht "beamteten" Sachverständigengutachtens durch die Behörde begehrt habe. Schließlich verletze die "Erstbehörde" die Beschwerdeführerin auch durch die unrichtige Anwendung des § 100 Abs. 1 Kärntner Allgemeine Gemeindeordnung, weil die belangte Behörde als Aufsichtsbehörde auf wohlerworbene Rechte Dritter Rücksicht hätte nehmen müssen. Auf Grund des Berufungsbescheides vom 22. Oktober 2002 habe die Beschwerdeführerin das Recht erworben, die bewilligungsfreie Pergola zu errichten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Vorerkenntnis gab der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen jenen Bescheid der belangten Behörde keine Folge, mit welchem im Aufsichtswege (§ 100 Kärntner Allgemeine Gemeindeordnung) der Bescheid des Gemeindevorstandes vom 22. Oktober 2002 aufgehoben worden war. Der Verwaltungsgerichtshof billigte diese Aufsichtsmaßnahme und führte aus, dass die hier erfolgte vollflächige Verbauung durch eine Bretterwand eine Einfriedung darstelle, die die Höhenbeschränkung des § 7 Abs. 1 lit. j Kärntner Bauordnung (K-BO) übersteige und wegen § 11 der Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde Finkenstein vom 25. März und 28. Oktober 1983 nicht bewilligungsfähig sei. Auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses wird abermals gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG hingewiesen.

§ 36 K-BO lautet auszugsweise:

"§ 36

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

...

(3) Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen."

Zu Recht hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass die gegenständliche Einfriedung als bauliche Anlage gemäß § 6 lit. a K-BO bewilligungspflichtig ist, allerdings nicht bewilligungsfähig ist, weil sie der genannten Bestimmung des Bebauungsplanes widerspricht. Der Beschwerdeführerin wurde daher zu Recht gemäß § 36 Abs. 1 K-BO die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch Abtragung der dort errichteten Einfriedung aufgetragen.

Die Beschwerde war aus diesem Grund gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen, wobei mit Rücksicht auf die im Vorerkenntnis klargestellte Rechtslage die Entscheidung in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden konnte.

Wien, am 14. Dezember 2007