Deficient permit application for electronic gaming devices; failure to distinguish "game apparatus" from "gaming machines" under NÖ VeranstaltungsG and NÖ Spielautomatengesetz justifies rejection under § 13 Abs. 3 AVG

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2005 beantragte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde die Erteilung der veranstaltungsrechtlichen Bewilligung für den Betrieb "von bis zu 5000 St. elektronische Spielapparate" für den Bereich des Bundeslandes Niederösterreich, wobei die Endgeräte nachstehende Charakteristika aufwiesen:

§ 5. (1) Folgende Veranstaltungen dürfen nur auf Grund einer Bewilligung durchgeführt werden:

1. Theater-, Kabarett- und Varieteveranstaltungen, bei denen berufsmäßige Schauspieler oder Artisten mitwirken;

(2) Spielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und nicht durch Eingabe von Geld, Spielmarken, Lochkarten und dergleichen in Tätigkeit gesetzt oder benützbar gemacht werden."

Nach dem Wortlaut des Antrags vom 16. Oktober 2005 kam nur eine Bewilligung nach § 5 Abs. 1 Z. 4 NÖ VeranstaltungsG in Betracht; demnach war zu beurteilen, ob die verfahrensgegenständlichen Geräte "Spielapparate" im Sinne des § 5 Abs. 2 leg. cit. sind, weil es sich jedenfalls um Vorrichtungen handelt, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

Dabei hatte die Behörde auch § 1 NÖ Veranstaltungsgesetz zu beachten. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

"Anwendungsbereich

§ 1. (1) Veranstaltungen im Sinne dieses Gesetzes sind alle öffentlichen Theatervorstellungen und alle Arten von öffentlichen Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen, soferne sie nicht ausdrücklich von den Bestimmungen dieses Gesetzes ausgenommen sind.

(2) Öffentlich im Sinne dieses Gesetzes sind Veranstaltungen, die allgemein zugänglich sind.

(3) Von der Anwendung dieses Gesetzes sind ausgenommen:

...

c) Veranstaltungen, die unter die Bestimmungen des Vereinsgesetzes oder des Versammlungsgesetzes fallen oder deren Durchführung auf Grund des Glücksspielgesetzes dem Bund vorbehalten ist (Glücksspielmonopol),

...

n) Spielautomaten, die unter den Geltungsbereich des NÖ Spielautomatengesetzes, LGBl. 7071, fallen oder nach § 1 Abs. 2 und 3 vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, ..."

Die Behörde hat daher bei Behandlung eines Antrages auf Bewilligung einer Veranstaltung zu beachten, ob nicht § 1 Abs. 3 NÖ VeranstaltungsG der Bewilligung entgegensteht, weil die dort genannten Veranstaltungen von der Anwendung des Gesetzes ausgenommen sind; in Betracht kommt hier die Ausnahme nach § 1 Abs. 3 lit. c leg. cit. (Glücksspielmonopol) oder die Ausnahme nach § 1 Abs. 3 lit. n leg. cit. (Spielautomaten).

Das scheint auch die Beschwerdeführerin so zu sehen, wenn sie meint, die ihr angeblich vorenthaltene Sachentscheidung der belangten Behörde hätte möglicherweise zu dem Ergebnis führen können, dass die "beantragte Konfiguration" nicht dem NÖ VeranstaltungsG unterliege.

Damit aber die erforderlichen Abgrenzungen vorgenommen werden können, müssen auch die entsprechenden Bestimmungen des NÖ Spielautomatengesetzes, LGBl. 7071-4, Beachtung finden. Nach § 2 Abs. 1 dieses Gesetzes sind Spielautomaten Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und durch Eingabe von Geld, Spielmarken, Lochkarten und dgl. in Tätigkeit gesetzt oder benützbar gemacht werden. § 2 Abs. 2 definiert Geldspielautomaten als Spielautomaten, die bei Erreichung eines bestimmten Spielerfolges Gewinne jeder Art, wie in Form von Geld, Spielmarken, Waren oder Gutscheinen auszahlen oder ausfolgen (lit. a) oder bei denen auf Grund ihrer Bauart eine Auszahlung oder Ausfolgung solcher Gewinne möglich ist, auch wenn sie das Spielergebnis nur in Form von Punkten, Zahlen, Symbolen oder Kombinationen von Symbolen oder in Form von Freispielen anzeigen (lit. b).

Der Antrag des Bewilligungswerbers muss somit u.a. die Beurteilung erlauben, ob im Sinne der gesetzlichen Definitionen ein Spielapparat oder ein Spielautomat vorgesehen ist. Ergäbe eine solche Beurteilung, dass ein Spielautomat vorliegt, dann wäre das Ansuchen um Erteilung einer veranstaltungsrechtlichen Bewilligung abzuweisen. Eine darüber hinausgehende Prüfung, ob der Spielautomat nach Bestimmungen des Spielautomatengesetzes verboten wäre, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid anklingen ließ, wäre nicht erforderlich.

Gemäß § 13 Abs. 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich die Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Die Behörde darf nur dann gemäß § 13 Abs. 3 AVG vorgehen, wenn das Anbringen einen "Mangel" aufweist, also von der Partei erkennbaren Anforderungen des Materiengesetzes an ein vollständiges fehlerfreies Anbringen abweicht (Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz. 27). Wird einem Verbesserungschreiben nicht innerhalb der gesetzten Frist zur Gänze nachgekommen, so ist das Anbringen mit verfahrensrechtlichem Bescheid zurückzuweisen; hat die Behörde zu Unrecht die Mangelhaftigkeit des Anbringens angenommen, so ist der Zurückweisungsbescheid unabhängig davon inhaltlich rechtswidrig, ob der Einschreiter nur eine teilweise oder eine verspätete Verbesserung vorgenommen hat (Hengstschläger/Leeb, a.a.O., Rz. 30).

Auf Grund der allgemein gehaltenen Angaben im Antrag vom 16. Oktober 2005 sah sich die Behörde nicht im Stande, eine entsprechende Zuordnung nach den wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen, weshalb die Beschwerdeführerin in ausdrücklicher Anwendung des § 13 Abs. 3 AVG aufgefordert wurde, eine genaue Beschreibung der konkret beabsichtigten Apparate, insbesondere hinsichtlich ihrer Funktionsweise und Inbetriebnahme, vorzulegen. Die geforderte Konkretisierung hätte die Behörde in die Lage versetzt, die Behauptungen im Antrag der nach dem materiellen Recht erforderlichen Überprüfung dahin zu unterziehen, ob es sich tatsächlich um Geräte handelt, die die Tatbestandsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 NÖ VeranstaltungsG erfüllen. Dem Auftrag kam die Beschwerdeführerin durch ihre auch im Verbesserungsschreiben allgemein gehaltenen bzw. nicht erstatteten Angaben nicht nach.

Wenn die Beschwerdeführerin in der Beschwerde meint, die Behörde habe sich von der Textierung des Antrages entfernt, da sie "Endgeräte" in "Spielapparate" umfunktioniert habe, so übersieht sie, dass ihr gerade durch den Auftrag nach § 13 Abs. 3 AVG die Möglichkeit geboten wurde, u.a. die genannte Funktionsweise der Apparate und gegebenenfalls die Unterschiede von Spielapparat und Endgerät dazulegen.

Auch die sonstigen Rügen in der Beschwerde führen diese nicht zum Erfolg. Es trifft zu, dass es den Rechtsunterworfenen obliegt, vor Aufnahme einer Tätigkeit alle erforderlichen Bewilligungen einzuholen. Grundlage der Erteilung einer Bewilligung ist aber das Vorliegen eines Antrages, der keinen Mangel aufweist, also den Anforderungen des Materiengesetzes an ein vollständiges fehlerfreies Anbringen entspricht. Ein Verbesserungsauftrag mit diesem Ziel widerspricht ebenso wenig wie die mit der Nichterfüllung des Auftrages verbundene Sanktion der Zurückweisung des Antrages dem Gebot der Fairness oder sonstigen - von der Beschwerdeführerin nicht näher dargestellten - garantierten Parteienrechten. Im Übrigen steht es der Beschwerdeführerin frei, jederzeit einen neuen, ordnungsgemäß belegten und mit den notwendigen Angaben versehenen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem NÖ VeranstaltungsG einzubringen.

Der Verbesserungsauftrag wurde somit zu Recht erteilt, die Beschwerdeführerin hat die dort geforderten konkreten Angaben nicht erstattet, sodass die belangte Behörde mit einer Zurückweisung vorgegangen ist, ohne Rechte der Beschwerdeführerin zu verletzen (vgl. zu einer ähnlichen Sachverhaltskonstellation das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2006, 2006/05/0023). Eine unrechtmäßige Verweigerung einer Sachentscheidung liegt daher nicht vor.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. April 2006