Vienna school bus procurement: validity of bid exclusion and price plausibility under the Vienna Public Procurement Act

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) hat im Dezember2002 die Vergabe der Dienstleistung "Schulbusbetrieb für behinderte Schulkinder für den 22.Wiener Gemeindebezirk" nach den Bestimmungen des Wiener Landesvergabegesetzes-WLVergG im offenen Verfahren ausgeschrieben. Zuschlagskriterien waren zu 90% der Preis und zu 10% die Qualität der Leistung (wobei als Qualitätskriterien das Baujahr der Fahrzeuge, deren Ausstattung mit Klimaanlage und das Absolvieren eines Fahrtechnikkurses durch die Kraftfahrzeuglenker angegeben waren).

Auf der Grundlage dieser Ausschreibung legte Herr Y. (über diesen wurde während des Vergabekontrollverfahrens das Konkursverfahren eröffnet; der Gemeinschuldner ist seither vom beschwerdeführenden Masseverwalter vertreten) ein Angebot, das mit der Begründung des Fehlens einer rechtsgültigen Unterschrift von der Auftraggeberin ausgeschieden wurde.

Gegen die folgende Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin zu Gunsten der H.GmbH stellte der Gemeinschuldner mit Schriftsatz vom 29.April2003 den Antrag auf Nichtigerklärung. Diesen begründete er einerseits damit, dass die Auftraggeberin sein Angebot zu Unrecht ausgeschieden habe und dass andererseits die Ausschreibung rechtswidrig gewesen sei, weil sie die Vergleichbarkeit der Angebote nicht sichergestellt habe, sodass eine seriöse Preisermittlung nicht möglich gewesen sei.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.Mai 2003 wurde der genannte Nachprüfungsantrag abgewiesen, woraufhin die Auftraggeberin am 18.Juli2003 den Zuschlag der H.GmbH erteilte. Dieser Bescheid wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28.Februar2005, B960/03-8, aufgehoben.

Über Anfrage der Auftraggeberin, ob an der Erledigung des Nachprüfungsantrages vom 29.April2003 noch ein rechtliches Interesse bestehe, gab der Beschwerdeführer (als mittlerweiliger Vertreter des Gemeinschuldners) die Modifikation des genannten Nachprüfungsantrages bekannt. Im Hinblick auf den zwischenzeitig erteilten Zuschlag möge die belangte Behörde die Feststellung treffen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen die §§47 und 48 WLVergG nicht dem Gemeinschuldner als Bestbieter erteilt worden sei und dass sowohl die Zuschlagsentscheidung als auch die Zuschlagserteilung rechtswidrig gewesen seien. Dazu führte der Beschwerdeführer aus, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin aus näher genannten Gründen hätte ausgeschieden werden müssen.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies die belangte Behörde den genannten Feststellungsantrag des Beschwerdeführers ab und führte als Rechtsgrundlagen §33 WVRG iVm §§44, 45, 94 Abs.2, 97 Abs.2 Z.2, 99 Abs.1 Z.2 lit.b und Abs.2 WLVergG an. In der Begründung hielt sie nach Wiedergabe des Verfahrensgeschehens fest, dass gemäß §33 WVRG im Hinblick auf die Einleitung des Vergabeverfahrens im Dezember2002 weiterhin die Bestimmungen des WLVergG anzuwenden seien. Weiters ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ohne weitere Begründung davon aus, dass die Ausscheidung des Angebotes des vom Beschwerdeführer vertretenen Gemeinschuldners "unzutreffend" gewesen sei (wobei sie auch im Übrigen von der Zulässigkeit des Feststellungsantrages ausging).

Der Beschwerdeführer habe im Feststellungsantrag die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung und - erteilung damit begründet, dass das Angebot der H.GmbH (Zuschlagsempfängerin) gemäß den §§47 und 48 Abs.2WLVergG aus mehreren Gründen hätte ausgeschieden werden müssen. So habe die Zuschlagsempfängerin nach Ansicht des Beschwerdeführers entgegen Pkt.3.1. der Ausschreibung über keine Transportfahrzeuge mit ausschreibungskonformer Ausstattung verfügt. Weiters habe sie entgegen Pkt.2.1. der Ausschreibung Leistungen an Subunternehmer weitergegeben und entgegen Pkt.3.3. der Ausschreibung kein verlässliches und geeignetes Personal genannt, das bei den gegenständlichen Schulbusfahrten zum Einsatz gelangen solle. Es habe sich nämlich "in den letzten zwei Jahren deutlich gezeigt", dass die Zuschlagsempfängerin unzuverlässige und ungeeignete Personen im Umgang mit behinderten Kindern eingesetzt habe. Außerdem seien die Preise der Zuschlagsempfängerin nach Ansicht des Beschwerdeführers unangemessen niedrig und der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte daher nach den Ausführungen im Feststellungsantrag sowohl wegen fehlender Leistungsfähigkeit und nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises als auch wegen der Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen ausgeschieden werden müssen.

In Auseinandersetzung mit dem genannten Vorbringen im Feststellungsantrag begründete die belangte Behörde, weshalb die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Ausscheidungsgründe nicht vorlägen:

Was zunächst die geeigneten Transportfahrzeuge betreffe, so verlange die Ausschreibung für den gegenständlichen Schulbusbetrieb im 22.Wiener Gemeindebezirk als Mindestanforderung 15Kleinbusse, deren Anforderungsprofil sich aus Pkt. 3.1. der Ausschreibung ergebe. Aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerin sei eindeutig zu entnehmen, dass diese über die erforderliche Anzahl von Transportfahrzeugen mit der geforderten Ausstattung verfüge. Dieser Umstand sei auch, wie die Vergabeakten zeigten, von der Auftraggeberin vor der Zuschlagsentscheidung entsprechend geprüft worden.

Das Angebot der Zuschlagsempfängerin zeige, dass diese entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers keinen Subunternehmer genannt habe, sodass die diesbezüglich behauptete Ausschreibungswidrigkeit nicht vorliege. Soweit der Beschwerdeführer aber darauf hinweise, dass die Zuschlagsempfängerin nach der Zuschlagserteilung in der Praxis tatsächlich Subunternehmer eingesetzt habe, so sei dies im Rahmen des gegenständlichen Feststellungsverfahrens nicht von Bedeutung, weil es sich dabei nicht um die Frage eines ordnungsgemäßen Angebotes handle, sondern vielmehr um die Frage, ob die Zuschlagsempfängerin nach der Auftragserteilung ihre Leistung tatsächlich ordnungsgemäß erbringe. Die Auftraggeberin habe bei der Zuschlagsentscheidung bloß auf das Angebot der Zuschlagsempfängerin abstellen können und auf Erfahrungen, die sie mit der Zuschlagsempfängerin im Rahmen eines bereits vergebenen Auftrages (betreffend Schulbusfahrten im 12.Wiener Gemeindebezirk) gemacht habe, nicht aber auf Umstände, die sich erst nach der Zuschlagsentscheidung ereigneten.

Dem Einwand des Beschwerdeführers hinsichtlich unangemessener Preise bzw. der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der Zuschlagsempfängerin hielt die belangte Behörde entgegen, dass die Auftraggeberin gemäß §44 Abs.2 WLVergG die Angebote u.a.hinsichtlich der rechnerischen Richtigkeit sowie der Angemessenheit der Preise zu prüfen gehabt habe. Gemäß §44 Abs.5 leg.cit. sei die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein werde, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise sei nach dieser Bestimmung von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen auszugehen. Ergebe sich bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ein Zweifel, sei Aufklärung zu verlangen. Im gegenständlichen Fall sei das Angebot der Zuschlagsempfängerin rechnerisch richtig und nachvollziehbar erstellt, der Gesamtpreis des Angebotes des vom Beschwerdeführer vertretenen Gemeinschuldners weiche vom Gesamtpreis des Angebotes der Zuschlagsempfängerin lediglich um 10,2% ab. Bei der Prüfung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin habe die Auftraggeberin außerdem von vergleichbaren Preisen ausgehen können, die dem Schulbusbetrieb der Zuschlagsempfängerin im 12.Wiener Gemeindebezirk zu Grunde lägen. Vor diesem Hintergrund habe die Auftraggeberin keinen Anlass zu einer vertieften Angebotsprüfung im Sinne des §45 WLVergG gehabt.

Was schließlich die Anforderungen an das Personal (Kraftfahrzeuglenker) betreffe, so sehe Pkt. 3.3. der Ausschreibung zwar nähere Kriterien vor, wie beispielsweise, dass nur verlässliches, geeignetes und entsprechend geschultes Personal zum Einsatz kommen dürfe. In der Ausschreibung werde aber nicht verlangt, dass der Auftragnehmer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einen Nachweis erbringen müsse, welche Personen er konkret einsetzen werde. Wenn der Beschwerdeführer auch in diesem Zusammenhang auf Probleme hinweise, die sich im Zuge der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Zuschlagsempfängerin gezeigt hätten, so stelle dies abermals eine unzulässige ex-post-Betrachtung dar. Die Auftraggeberin habe bei der Zuschlagsentscheidung nur jene Umstände berücksichtigen können, die zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorgelegen seien. Im Übrigen habe die Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des zum Einsatz gelangenden Personals sogar jene betriebsinternen Richtlinien vorgelegt, die sie bei der Einstellung und Kontrolle ihrer Kraftfahrzeuglenker anwende. Zusammengefasst seien daher hinsichtlich des Angebotes der Zuschlagsempfängerin keine Ausscheidungsgründe vorgelegen, sodass das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers abzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Verwaltungsakten eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß §33 des (bei Erlassung des angefochtenen Bescheides in Geltung gestandenen) Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes (WVRG), LGBl.Nr.25/2003, (iVm Art.151 Abs.27 B-VG und §188 Abs.1 BVergG2002, BGBl.I Nr.99) galten für am Tag des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes bereits eingeleitete Verfahren zur Vergabe von Aufträgen oder beim Vergabekontrollsenat anhängige Verfahren für das Nachprüfungsverfahren die Bestimmungen des Wiener Landesvergabegesetzes-WLVergG, LGBl.Nr.36/1995 idF LGBl.Nr.50/2000.

Das gegenständliche Vergabeverfahren war nach dem Gesagten (Ausschreibung im Dezember2002) bei Inkrafttreten des WVRG (1.Juli2003) bereits eingeleitet, es sind daher vorliegend die Bestimmungen des WLVergG maßgebend. Diese lauten auszugsweise:

"Öffnung der Angebote

§43. …

(3) Aus den Angeboten, auch aus Varianten- oder Alternativangeboten, sind vorzulesen:

§44. …

(2) Die Angebote sind vom Auftraggeber hinsichtlich der Befugnis, der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der technischen Leistungsfähigkeit und der allgemeinen Zuverlässigkeit der Bieter, hinsichtlich der rechnerischen Richtigkeit sowie der Angemessenheit der Preise zu prüfen. Ferner ist zu prüfen, ob die Angebote den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entsprechen, ob sie formrichtig und vollständig sind und ob die angegebenen Subunternehmer die erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.

…

(5) Die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung ist unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen auszugehen. Ergeben sich bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise Zweifel, ist Aufklärung zu verlangen.

…

Vertiefte Angebotsprüfung

§45. Soweit dies nach der Art des Auftrages möglich ist, sind Angebote, die für die Wahl des Zuschlages in Frage kommen, einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn sie einen auf Grund von Erfahrungswerten zu hohen oder zu niedrigen Gesamtpreis oder zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in den wesentlichen Positionen aufweisen.

…

Ausscheiden von Angeboten

§47. Auszuscheiden sind:

1. Angebote von Bietern, welche die geforderten Nachweise über Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie über die allgemeine Zuverlässigkeit nicht erbracht haben; …

…

3. Angebote, die eine, gegebenenfalls durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte, nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen;

…

8. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, fehler- oder mangelhafte Angebote oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden, oder nicht behebbar sind, oder Teilangebote, wenn diese nicht zugelassen waren;

…

Antrag auf Nachprüfung

§97. …

(2) Ein Nachprüfungsverfahren kann beantragt werden,

(3) Der Antrag gemäß Abs.2 hat zu enthalten

…

5. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

…

Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates

§99. (1) Der Vergabekontrollsenat ist auf Antrag zuständig: