VwGH dismisses appeal; administrative official's reliability assessment based on past violations is valid.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist eine Kapitalgesellschaft und ist nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides an einem näher bezeichneten Standort zur Ausübung des Gewerbes "Baumeister" berechtigt. Nach dem im Akt befindlichen Firmenbuchauszug ist Ing.M. seit 1990 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde dem Ansuchen der Beschwerdeführerin um Erteilung der Genehmigung für die Bestellung des Ing.M. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer gemäß §95 Abs.2 iVm§39Abs.2 und §87 Abs.1 Z.3 GewO 1994 keine Folge gegeben.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer gemäß §39 Abs.2 GewO1994 den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen müsse, was beim von der Beschwerdeführerin benannten Ing.M. nicht der Fall sei. Zu den persönlichen Voraussetzungen zähle bei den in §95 Abs.1 leg.cit.genannten Gewerben auch die Zuverlässigkeit, die am Maßstab des §87 Abs.1 Z.3 GewO 1994 zu beurteilen sei. Diese Zuverlässigkeit sei bei Ing.M. aufgrund mehrerer verwaltungsstrafrechtlicher Verurteilungen nicht gegeben.

Dazu verwies die belangte Behörde auf sechs rechtskräftige Verwaltungsübertretungen des Ing.M., von denen drei das ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) betroffen hätten. Einer dieser Übertretungen sei zugrunde gelegen, dass im Februar2002 auf einer näher bezeichneten Baustelle keine geeigneten Absturzsicherungen angebracht gewesen seien, obwohl dort aufgrund des Vorhandenseins von Lichtkuppelöffnungen auf den Dächern Absturzgefahr bestanden habe. Den beiden anderen Übertretungen des ASchG sei zugrunde gelegen, dass im Juli2002 auf einer ebenfalls näher bezeichneten Baustelle Arbeitnehmer ohne angebrachte Absturzsicherungen beschäftigt worden seien, obwohl sich deren Arbeitsplatz im vierten Obergeschoss befunden und damit Absturzgefahr bestanden habe.

Außerdem habe Ing.M zwei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu verantworten, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin (nach der Beschwerde: im Juni2000 und Oktober2002) jeweils einen Ausländer ohne die entsprechenden Bewilligungen nach dem AuslBG beschäftigt habe.

Schließlich habe Ing.M. auch eine Verletzung der Bestimmungen des Wiener Abfallwirtschaftsgesetzes zu verantworten, da im Jahr 2004 keine zusammenfassende Aufstellung über Art, Menge, Herkunft und Verbleib der Abfälle des vorangegangenen Kalenderjahres gelegt worden sei.

Der Zeitraum der Verwaltungsübertretungen reiche somit von Juni2000 bis Juli2004. Durch die Verstöße gegen das AuslBG und das ASchG seien die vom Gesetzgeber besonders hervorgehobenen Schutzinteressen (Hintanhaltung illegaler Beschäftigung, Schutz des Lebens und der Gesundheit von Arbeitnehmern) verletzt worden, sodass diese Verstöße als schwerwiegend zu werten seien.

Aufgrund der Anzahl, der besonderen Eigenart, des zeitlichen Zusammenhanges und der Schwere der Verwaltungsübertretungen erscheine nach Ansicht der belangten Behörde noch nicht gewährleistet, dass Ing.M. als gewerberechtlicher Geschäftsführer die für die Ausübung des Baumeistergewerbes einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einhalten werde. Es sei davon auszugehen, dass er die zur Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit noch nicht besitze, zumal die letzte Verwaltungsübertretung erst wenig mehr als zwei Jahre zurückliege.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochten Bescheid in ihrem Recht auf Genehmigung der Bestellung des Ing.M. zum gewerberechtlichen Geschäftsführer verletzt. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes bringt sie zusammengefasst vor, die belangte Behörde hätte bei der Beurteilung der persönlichen Voraussetzungen des gewerberechtlichen Geschäftsführers gemäß §39Abs.2 GewO1994mangels gesetzlicher Anordnung nicht auf die Frage der Zuverlässigkeit im Sinne des §87 Abs.1 Z.3 leg.cit. eingehen dürfen. Vielmehr hätte die belangte Behörde eine Prognose über das Persönlichkeitsbild des zu bestellenden gewerberechtlichen Geschäftsführers treffen müssen.

Aber selbst wenn für die Genehmigung der Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers eine Zuverlässigkeitsprüfung gemäß §87Abs.1 Z.3 GewO 1994 vorzunehmen wäre, so könne der Maßstab der letztgenannten Bestimmung, die die Entziehung der Gewerbeberechtigung regle, nicht in gleicher Weise bei der Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers herangezogen werden. Legte man nämlich den Zuverlässigkeitsmaßstab des §87Abs.1 Z.3 GewO 1994 in gleicher Weise sowohl für die Entziehung der Gewerbeberechtigung als auch für einen Bestellungsvorgang (nämlich des gewerberechtlichen Geschäftsführers) an, so wäre dies nach Ansicht der Beschwerdeführerin unbillig und nicht sachgerecht, weil die Behörde nur bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung einen entsprechenden Beobachtungszeitraum hinsichtlich des Verhaltens des Betreffenden berücksichtigen könne, nicht aber hinsichtlich der Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers, dessen Verhalten sich erst in Zukunft zeige. Daher seien nach Ansicht der Beschwerdeführerin bei der Genehmigung der Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers "niedrigere Anforderungen im Sinne der Zuverlässigkeitsprüfung" anzustellen.

Aber selbst wenn man annähme, dass der Maßstab des §87 Abs.1 Z.3 GewO1994 in gleicher Weise wie für die Entziehung der Gewerbeberechtigung auch für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des zu bestellenden gewerberechtlichen Geschäftsführers gälte, so wäre zu beachten, dass als schwerwiegende Verstöße im Sinne der letztgenannten Bestimmung nur die Verletzung solcher Rechtsvorschriften und Schutzinteressen in Betracht kämen, die bei der Ausübung des betreffenden Gewerbes "besonders" zu beachten seien. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass sie kein Gewerbe ausübe, das die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG "besonders" verlange.

Unter Bezugnahme auf die Verwaltungsübertretungen des Ing.M. meint die Beschwerdeführerin schließlich, dass diese zum Teil einmalig und länger zurückliegend seien und keinen derartig hohen "Unrechts-Schuldgehalt" aufwiesen, der die Abweisung des gegenständlichen Antrages auf Genehmigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers rechtfertigen könnte.

Die GewO 1994 BGBl.Nr.194/1994 in der hier maßgebenden Fassung BGBl.INr.131/2004 lautet auszugsweise:

"a) Gewerberechtlicher Geschäftsführer

§39. ...

(2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs.1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. ...

...

§87. (1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§361) zu entziehen, wenn

...

3. der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt oder

...

Schutzinteressen gemäß Z3 sind insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, der Kinderpornographie, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung (Art.IX Abs.1 Z3EGVG).

§94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

...

5. Baumeister, Brunnenmeister

...

Überprüfung der Zuverlässigkeit

§95. (1) Bei den im §94 Z5, (...) angeführten Gewerben ist von der Behörde zu überprüfen, ob der Bewerber oder, falls sich eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts um die Gewerbeberechtigung bewirbt, die im §13 Abs.7 genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§87 Abs.1 Z3) besitzen. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß §340 beginnen.

(2) Bei den im Abs.1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im §39 Abs.2 bzw. §47 Abs.2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind."

Die gegenständlich von der Beschwerdeführerin beantragte Genehmigung der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ist gemäß §95Abs.2GewO1994 zu erteilen, wenn (u.a.) die Voraussetzungen des §39Abs.2leg.cit. erfüllt sind. Da die letztgenannte Bestimmung vom Geschäftsführer die Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen, die für die Ausübung des Gewerbes erforderlich sind, verlangt und §95 Abs.1 GewO1994 zu diesen persönlichen Voraussetzungen beim gegenständlichen ?aumeistergewerbe ausdrücklich die "erforderliche Zuverlässigkeit (§87 Abs.1 Z.3)" zählt, ist der belangten Behörde beizupflichten, wenn sie gegenständlich die Zuverlässigkeit des Ing.M am Maßstab des §87 Abs.1 Z.3 GewO1994 beurteilt hat. Wenn die Beschwerde meint, die Frage der Zuverlässigkeit sei im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die Entziehung der Gewerbeberechtigung gehe, sondern um die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers, nach einem weniger strengen Maßstab zu messen, so ist ihr zu entgegnen, dass diese Ansicht im Gesetz keine Grundlage findet, zumal §95 Abs.1 GewO1994, wie dargestellt, ausdrücklich auf die Kriterien des §87 Abs.1 Z.3 GewO1994 verweist.

Die Zuverlässigkeit gemäß §87 Abs.1 Z.3 GewO1994 äußert sich, wie schon der Wortlaut dieser Bestimmung zeigt, in einem Freisein von schwerwiegenden Verstößen gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen (vgl.dazu auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO, Rz 16 zu §39 und Rz.6 zu §95).

Solche Schutzinteressen wurden gegenständlich schon deshalb verletzt, weil §87 Abs.1 letzter Satz GewO1994 in seiner demonstrativen Aufzählung ausdrücklich die illegale Beschäftigung, wegen der Ing.M unstrittig zwei Mal rechtskräftig bestraft wurde, nennt. Dass es sich dabei, entgegen dem Beschwerdevorbringen, um "schwerwiegende" Verstöße im Sinne der letztgenannten Bestimmung handelt, ergibt sich, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, aus den im AuslBG relativ hohen (Mindest)Strafdrohungen für die Beschäftigung von nach dem AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern (vgl.das Erkenntnis vom 25.Juni2008, Zl.2007/04/0137, mwN).

Aber auch die genannten Übertretungen des ASchG stellen schwerwiegende Verstöße gegen die beim gegenständlichen Baumeistergewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen im Sinne des §87 Abs.1 Z.3 GewO1994 dar, weil durch die fehlenden Absicherungsmaßnahmen Bauarbeiter erheblich in ihrer Gesundheit gefährdet wurden.

Wenn die Beschwerde schließlich meint, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des zu bestellenden gewerberechtlichen Geschäftsführers im Sinne des §95 Abs.1 iVm §87 Abs.1 Z.3 GewO1994 hätte anhand einer Prognose über dessen Persönlichkeitsbild erfolgen müssen, so ist ihr -gleichfalls unter Verweis auf das zitierte Erkenntnis Zl.2007/04/0137- zu entgegnen, dass schon schwerwiegende Verstöße im Sinne der letztgenannten Bestimmung im Regelfall zur zwingenden Rechtsvermutung der mangelnden Zuverlässigkeit führen. Lediglich bei bereits getilgten Bestrafungen wäre nach diesem Erkenntnis eine Prognose notwendig.Im vorliegenden Fall zeigt die Aktenlage, dass keine der genannten Verwaltungsstrafen des Ing.M im hier maßgebenden Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits getilgt (§55 Abs.1 VStG) war.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß §42 Abs.1 VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. 2008, BGBl.IINr.455.

Wien, am 8.Oktober2010