VwGH dismisses complaint on point 1 but sets aside point 3 regarding bid bond refund liability.

I. den Beschluss gefasst:

Die Behandlung der Beschwerde wird, soweit sie sich gegen Punkt 1. des angefochtenen Bescheides richtet, abgelehnt.

II. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Punkt 3. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

III. Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 16. Juni 2006 hat die belangte Behörde - soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung - (zu Spruchpunkt 1.) den Antrag der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Auftraggeberin zugunsten der Zweitmitbeteiligten im Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen für den Hochwasserschutz Leutascher Arche für nichtig zu erklären, und den damit verbundenen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren, zurückgewiesen und (zu Spruchpunkt 3.) die Beschwerdeführerin verpflichtet, die von der Zweitmitbeteiligten entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde aus, das Angebot der Beschwerdeführerin sei von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2006 ausgeschieden worden. Ihre Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren sei daher zu verneinen und der Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Der Beschwerdeführerin seien, weil sie nicht einmal teilweise obsiegt habe, Kosten nicht zuzusprechen gewesen. Dem gegenüber habe die Zweitmitbeteiligte ihrerseits mit ihrem Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung des Nachprüfungsantrages der Beschwerdeführerin obsiegt, weshalb ihr die von ihr entrichteten besonderen Verwaltungsabgaben zuzusprechen gewesen seien. Die Worte "Antragsteller" und "Antragsgegner" in § 17 TVergNG seien unabhängig von der Parteienbezeichnung im Verfahren so zu verstehen, dass damit im Fall eines Teilnahmeantrages auch der Teilnahmeantragsteller und dessen jeweilige Antragsgegner (sohin entweder der Nachprüfungswerber oder dessen Gegner) gemeint seien.

2. Gegen die Punkte 1. und 3. dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift - so wie die mitbeteiligten Parteien - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

3. Gemäß § 33a VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates oder des Bundesvergabeamtes durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil sie von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die belangte Behörde ist in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. April 2008, Zl. 2006/04/0065).

In der vorliegenden Beschwerde werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Der erkennende Senat hat daher beschlossen, die Behandlung der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. abzulehnen.

4. Gegen ihre Verpflichtung zum Ersatz der Pauschalgebühren an die Zweitmitbeteiligte führt die Beschwerdeführerin ins Treffen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2004/04/0140) die Parteistellung desjenigen, zu dessen Gunsten eine Zuschlagsentscheidung getroffen worden sei, nicht von einem Teilnahmeantrag abhänge, weil ihm ein Interesse an der Nichtigkeitserklärung mangle. Sein Interesse sei im Gegenteil darauf gerichtet, dass eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung unterbleibe. Seine Parteistellung im Nachprüfungsverfahren unterliege keinemVerlusttatbestand. Da die Zweitmitbeteiligte als präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht zur Stellung eines Teilnahmeantrages berechtigt gewesen sei, habe sie auch keine besonderen Verwaltungsabgaben gemäß § 17 Abs. 1 TVergNG zu entrichten. Damit entfalle aber auch die Pflicht der Beschwerdeführerin zum Ersatz dieser besonderen Verwaltungsabgaben.

Zu diesem Vorbringen hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zur gleichgelagerten Rechtslage des BVergG 2002 ergangenen Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200, unter Bezugnahme auch auf das von der Beschwerdeführerin angeführte Erkenntnis vom 24. Februar 2006 ausgeführt, dass es dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger gar nicht möglich sei, im Verfahren auf Nichtigerklärung der Zuschlagentscheidung einen zulässigen Teilnahmeantrag zu stellen. Ein derartiger Teilnahmeantrag und der Antrag auf Ersatz der dafür entrichteten Pauschalgebühr seien daher zurückzuweisen.

Indem die belangte Behörde dies verkannte und den Antrag der zweitmitbeteiligten Partei (unter anderem) auf Ersatz der Pauschalgebühr nicht zurückwies, sondern vielmehr der Beschwerdeführerin diese Gebühren zur Zahlung auferlegte, hat sie Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb er in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Von der beantragten Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG Abstand genommen werden.

5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 7. September 2009