VwGH dismisses trademark complaint; generic descriptive term lacks distinctiveness for butter/oil products.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung B des Österreichischen Patentamtes, mit dem der am 17. August 1999 beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum in Genf unter einer näher genannten Nummer hinterlegten Marke "Delicado" der Schutz in Österreich mangels Unterscheidungskraft nach § 4 Abs. 1 Z 3 Markenschutzgesetz (in der Folge: MaSchG) betreffend aller beanspruchten Waren verweigert wurde, abgewiesen.

Nach Wiedergabe des Verfahrens erster Instanz und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde zunächst aus, der Schutz des gegenständlichen Zeichens "Delicado" sei wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert worden, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Schutzausschließungsgrund der "ausschließlich beschreibenden Angaben" ins Leere gingen. Bei den beanspruchten Waren der Klasse 29 handle es sich in erster Linie um Butter, Fette, Öle, Milch und Milchprodukte; diese seien Produkte des täglichen Bedarfs, die nicht selten importiert würden. Die beteiligten Verkehrskreise seien daher Zwischenhändler und Konsumenten. Nach einem im Akt erliegenden Gutachten käme dem Wort "Delicado" eine Reihe von Bedeutungen zu. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren fänden sich Übersetzungen wie "wohlschmeckend, herrlich köstlich" oder "im Bezug auf Dinge, die einen nicht gewöhnlichen Geschmack befriedigen, ohne einen heftigen Eindruck zu hinterlassen: ein auserlesener Leckerbissen". Im Gutachten werde angeführt, dass "die Verwendung des Wortes 'delicado' im Spanischen oder Portugiesischen anders als das deutsche Wort 'delikat' bzw. (nur) in Kombination mit anderen Begriffen erfolgen würde". Es lasse sich "mit einem Blick in einschlägige Lexika oder Wörterbücher" mühelos feststellen, dass das Wort "delicado" (unter anderem) mit "köstlich" zu übersetzen sei.

Man könne die beteiligten Verkehrskreise grob in zwei Gruppen - nämlich jene, die Spanisch oder Portugiesisch zumindest gut verstehe, und jene, bei der dies nicht der Fall sei - unterteilen. Die Gruppe der sprachlich Gebildeten stelle gemessen an der "Gesamtzahl der beteiligten Verkehrskreise eine absolute Minderheit" dar. Es reiche aber für die Verhinderung der Eintragungsfähigkeit schon aus, wenn ein nicht unbeachtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht als Unternehmenskennzeichen qualifiziere. Im gegenständlichen Fall sei es aber sogar die Mehrheit. Daher werde die Gruppe der "sprachlich Ungebildeten" beleuchtet. Konsumenten dieser Gruppe, die das gegenständliche Zeichen "Delicado" auf Produkten wie Käse oder Öl entdeckten, brächten es unweigerlich mit dem geläufigen Wort "delikat" in Verbindung und stellten es dem deutschen "delikat" mehr oder minder gleich. Dies ergebe sich aus den phonetischen sowie optischen Gemeinsamkeiten. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin erwecke das Wort für Konsumenten nicht bloß "in phantasiehafter Weise angenehme Assoziationen". Den Konsumenten sei bekannt, dass die beanspruchten Waren aus dem südlichen, insbesondere spanisch-portugiesischen Raum stammen könnten. Sie qualifizierten das gegenständliche Zeichen als "Übersetzung" des deutschen Wortes "delikat", das unbestreitbar lediglich eine werbliche Anpreisung für die beanspruchten Waren darstelle. Der Stamm des aus dem romanischen Sprachraum stammenden Wortes werde vom Durchschnittskonsumenten erkannt und "- sei es auch nur vermeintlich - richtig übersetzt"; die korrekte Zuordnung zu einer bestimmten Sprache bleibe möglicherweise aus, sei aber für das Verständnis des Fremdwortes nicht weiter relevant. Sobald das Fremdwort einen für den Konsumenten plausiblen Sinn ergebe, verbiete sich für diesen auch die Qualifikation des Zeichens als Unternehmenshinweis. Diese Auffassung dränge sich umso mehr auf, als das Wort tatsächlich auch die Bedeutungen "wohlschmeckend", "herrlich" und "köstlich" habe, auch wenn der "spanische Muttersprachler" das Wort ein wenig anders deuten oder verwenden möge. Gerade weil die Konsumenten ein Zeichen nicht analysierend betrachteten, setzten sie sich nicht mit der Frage auseinander, aus welcher Sprache das Wort stammen möge und ob es grammatikalisch richtig verwendet werde.

Zu dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Sprachgutachten sei auszuführen, dass darin in ausführlicher Weise auf die verschiedenen Bedeutungen des Wortes "delicado" eingegangen werde, wobei es nur insofern relevant für den vorliegenden Sachverhalt sei, als es die Gruppe der angemeldeten Waren betreffe. Es ergebe sich jedoch, dass es sehr genauer Kenntnisse der spanischen bzw. portugiesischen Sprache bedürfe, um die Feinheiten zu bemerken, die laut Beschwerdeführerin "zum Schluss eines 'phantasiehaften Unternehmenskennzeichens' führen könnten". Diese Kenntnisse weise der Durchschnittskonsument nicht auf. Es verwundere nicht, dass ein aus dem Spanischen oder Portugiesischen stammendes Wort bei einer Suche mittels der Internet-Suchmaschine "Google" auf deutschen bzw. österreichischen Seiten selten wieder zu finden sei. Dies könne aber nicht per se die Unterscheidungskraft des gegenständlichen Zeichens belegen, weil damit nichts über die Deutungsmöglichkeiten des Wortes durch die Konsumenten ausgesagt sei. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Vorregistrierungen seien nicht nur "nach dem Grundsatz fehlender Präjudizialität" unbeachtlich, sondern entbehrten auch jeglicher sprachlicher Verwandtschaft. Aus diesen Ausführungen ergebe sich, dass ein großer Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als werbliche Anpreisung und sohin nicht als Unternehmenskennzeichen deuten werde, weshalb jegliche Unterscheidungskraft fehle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Eintragung einer unterscheidungsfähigen Marke in das Österreichische Markenregister verletzt.

Der im vorliegenden Fall maßgebliche § 4 des Markenschutzgesetzes (MaSchG), BGBl. Nr. 260/1970, idF BGBl. I Nr. 111/1999, lautet auszugsweise:

"(1) Von der Registrierung ausgeschlossen sind Zeichen, die

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