Unauthorized amendment of administrative violation charge from sponsorship financing to advertising separation under Private Radio Act

Der SpruchteilII des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 25.Jänner2005 stellte die Kommunikationsbehörde Austria in zwei Spruchpunkten Verstöße der Beschwerdeführerin gegen das Privatradiogesetz (PrR-G) fest:

Einerseits habe die Beschwerdeführerin am 4.Oktober2004 gegen §19 Abs.5 lit.b Z.2PrR-G verstoßen, weil sie weder zu Beginn noch am Ende der von 06.00Uhr bis 09.00Uhr ausgestrahlten Sendung "QShow" einen Patronanzhinweis (An- oder Absage) gesendet habe.

Andererseits habe die Beschwerdeführerin am 4.Oktober2004 gegen §19 Abs.5 lit.a undePrR-G verstoßen, weil sie zu zwei näher genannten Zeitpunkten eine finanziell unterstützte Nachrichtensendung ausgestrahlt habe.

Außerdem wurde die Beschwerdeführerin gemäß §26 Abs.2PrR-G in näher bezeichneter Weise zur Veröffentlichung dieser Entscheidung verpflichtet.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin betreffend die erstgenannte Feststellung (Fehlen des Patronanzhinweises) ab (SpruchpunktI.1.).

Hingegen gab sie dem gegen die Feststellung einer finanziell unterstützten Nachrichtensendung gerichteten Berufungsvorbringen statt und hob den diesbezüglichen Spruchpunkt des Erstbescheides gemäß §66 Abs.4AVG iVm§19 Abs.5 lit.ePrR-G auf (SpruchpunktI.2., der nach dem Vorbringen in der Beschwerde nicht bekämpft wird).

Unter SpruchpunktII. stellte die belangte Behörde schließlich fest, die Beschwerdeführerin habe am 4.Oktober2004 zu zwei näher genanten Zeitpunkten Werbung für eine namentlich genannte Zeitung (X.N) gesendet und es dabei unterlassen, die Werbung gemäß §19 Abs.3PrR-G eindeutig akustisch (vom sonstigen Programm) zu trennen.

In der Begründung zu SpruchpunktI.1. gab die belangte Behörde zunächst den schon im Erstbescheid dargestellten Verlauf der von 06.00Uhr bis 09.00Uhr ausgestrahlten Hörfunksendung "QShow" wieder und ging dabei vom Vorliegen einer Patronanzsendung im Sinne des §19 Abs.5 lit.aPrR-G aus, weil während dieser Sendung jeweils unmittelbar nach den Verkehrsnachrichten der Hinweis "Die QShow wird Euch präsentiert von den X.N, die Zeitung der Y." gesendet worden sei. Das Ziel dieses Hinweis sei daher, die Tätigkeit der X.N zu fördern. Vor allem die typische Wendung "...wird Euch präsentiert von..."

spreche für das Vorliegen einer Patronanzsendung. Im Gegensatz zur Werbung, bei der kein Zusammenhang zwischen dem Spot und der Sendung bestehe, stünden Patronanzhinweise erkennbar in Zusammenhang mit einer bestimmten Sendung. Die mehrmalige Sendung der Wortfolge "Die QShow wird Euch präsentiert von den X. N, die Zeitung der Y." stelle in eindeutiger Weise den Zusammenhang zwischen dem Hinweis und der Sendung "QShow" her und spreche für das Vorliegen einer Patronanzsendung.

Voraussetzung für das Vorliegen einer Patronanzsendung sei weiters, dass der Sponsor einen Beitrag zur Finanzierung im Sinne des §19 Abs.5 lit.aPrR-G leiste. Ein solcher Beitrag müsse nicht in einem Geldbetrag bestehen; es sei ausreichend, wenn es sich bei der Gegenleistung um einen geldwerten Vorteil handle. Andernfalls bestünde die Gefahr der relativ einfachen Umgehung des §19 Abs.5 lit.aPrR-G. Im vorliegenden Fall sei ein Beitrag im Sinne der genannten Bestimmung geleistet worden, weil als Gegenleistung für die genannten Hinweise im Radioprogramm eine Bewerbung der Beschwerdeführerin in den Printausgaben der X.N erfolgt sei. Dabei sei es nicht wesentlich, ob der Beitrag speziell für den Hinweis oder die konkrete Sendung geleistet werde. Es genüge, wenn der Sponsor einen Beitrag zum Gesamthaushalt des Rundfunkveranstalters leiste. Da es beim "Beitrag zur Finanzierung" im Sinne dieser Bestimmung nicht auf den tatsächlichen Zu- oder Abfluss finanzieller Mittel ankomme, könne der finanzielle Beitrag im vorliegenden Fall in der Ersparnis von Werbekosten im Rahmen der Bewerbung der Beschwerdeführerin in den Printausgaben der X.N gesehen werden, was diese selbst nicht negiert habe.

Da es sich somit um eine Patronanzsendung gehandelt habe, hätte der Auftraggeber (Sponsor) am Programmanfang um 6:00Uhr beziehungsweise am Programmende um 9:00Uhr durch eine An- bzw. Absage genannt werden müssen, was aber unterblieben sei. Die Beschwerdeführerin habe daher gegen §19 Abs.5 lit.b Z.2PrR-G verstoßen.

Den SpruchpunktI.2. (Aufhebung der erstinstanzlichen Feststellung eines Verstoßes gegen §19 Abs.5 lit.ePrR-G) begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass die zu zwei näher bezeichneten Zeitpunkten gesendeten Hinweise 'Gleich auf der A.. Die SalzburgNews.' sowie 'Besser informiert in den Tag mit den X.N, die Zeitung der Y.' nicht in einem klaren Bezug zur nachfolgenden Nachrichtensendung gestanden seien. Daher liege in diesem Fall -entgegen der Annahme der Erstbehörde- kein Verstoß gegen das Verbot der finanziellen Unterstützung von Nachrichtensendungen vor, sondern es handle sich bei diesen Hinweisen um Werbung. Diese Werbung hätte aber gemäß §19 Abs.3PrR-G eindeutig vom sonstigen Programm getrennt werden müssen. Da dies nicht erfolgt sei, habe die belangte Behörde unter SpruchpunktII. einen Verstoß gegen die letztgenannte Bestimmung festgestellt.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und sie mit Beschluss vom 11.März2006, B3279/05-8, gemäß Art144 Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens über die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte Beschwerde erwogen:

Zu Spruchpunkt I.1:

In der Beschwerde bleibt unbestritten, dass die in Rede stehende Sendung "QShow" weder am Anfang um 6:00Uhr noch am Ende um 9:00Uhr durch eine An- bzw. Absage als Patronanzsendung gekennzeichnet war. Die Beschwerde meint vielmehr, dass diese Sendung gar nicht als Patronanzsendung im Sinne des §19 Abs.5 lit.aPrR-G zu qualifizieren sei, sodass es nicht geboten war, die Sendung durch eine An- bzw. Absage im Sinne des 19 Abs.5 lit.b Z.2PrR-G zu kennzeichnen.

Gemäß §19 Abs.5 lit.aPrR-G liegt eine Patronanzsendung vor, wenn ein nicht im Bereich der Produktion von Hörfunkprogrammen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des Unternehmens zu fördern.

Soweit die Beschwerde meint, die gegenständliche Sendung könne nicht wegen des (während der Sendung wiederholt ausgestrahlten) Hinweises "Die QShow wird Euch präsentiert von den X.N, die Zeitung derY." als Patronanzsendung qualifiziert werden, so ist ihr mit der belangten Behörde entgegen zu halten, dass dieser Hinweis zweifelsfrei dazu dient, die X.N zu fördern, sodass eine wesentliche Tatbestandsvoraussetzung des §19 Abs.5 lit.aPrR-G erfüllt ist.

Was die weitere Tatbestandsvoraussetzung dieser Bestimmung, nämlich den Beitrag zur Finanzierung, anbelangt, so ist die belangte Behörde -anders als die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde meint- zutreffend davon ausgegangen, dass dieser Beitrag auch in anderer Form als in einer Geldleistung erbracht werden kann und dass der Beitrag auch nicht der konkreten Sendung zugute kommen muss (vgl.in diesem Sinne die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes imErkenntnis vom 26. Juli2007, Zl.2005/04/0153, zu dem mit §19 Abs.5 lit.aPrR-G im Wesentlichen inhaltsgleichen §17 Abs.1ORF-G).

Da die Beschwerdeführerin schon in der Berufung gegen den Erstbescheid ausgeführt hat, die Gegenleistung für die genannten Hinweise auf die X.N in der genannten Hörfunksendung sei die Bewerbung der Beschwerdeführerin in den Printausgaben der X.N gewesen, handelte es sich nach dem Gesagten zweifellos um eine Patronanzsendung.

Die gegen SpruchpunktI.1. gerichtete Beschwerde war daher

gemäß §42 Abs.1VwGG abzuweisen.

Zu SpruchpunktII.:

Anders als die Erstbehörde hat die belangte Behörde weitere Hinweise der Beschwerdeführerin in der genannten Hörfunksendung auf die Printausgaben der X.N, die vor einem Nachrichtenblock gesendet wurden, nicht als Verstoß gegen §19 Abs.5 lit.ePrR-G (Verbot der finanziellen Unterstützung von u. a.Nachrichtensendungen) gewertet und die diesbezügliche Feststellung eines Gesetzesverstoßes im Erstbescheid gemäß §66 Abs.4AVG aufgehoben (unbekämpfter SpruchpunktI.2. des angefochtenen Bescheides).

Gleichzeitig hat die belangte Behörde aber unter SpruchpunktII. erstmals festgestellt (eine diesbezügliche Feststellung findet sich im erstinstanzlichen Bescheid nicht), die Beschwerdeführerin habe Werbung entgegen §19 Abs.3PrR-G nicht eindeutig vom sonstigen Programm getrennt.

Im Ergebnis hat die belangte Behörde daher die Feststellung der Erstbehörde, die Beschwerdeführerin habe unzulässigerweise (§19 Abs.5 lit.ePrR-G) eine finanziell unterstützte Nachrichtensendung gesendet, durch die Feststellung ersetzt, die Beschwerdeführerin habe gegen das Werbe-Trennungsgebot des §19 Abs.3PrR-G verstoßen.

Damit hat die belangte Behörde -wie sich aus den hg.Erkenntnissen vom 10.Dezember2009, Zl.2006/04/0058, und vom heutigen Tag, Zl.2006/04/0059, auf die gemäß §43 Abs.2 VwGG verwiesen wird, ergibt- unzulässigerweise die "Sache" im Sinne des §66 Abs.4AVG überschritten.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf den Einwand der Beschwerde, §19 Abs.3PrR-G bewirke eine Ungleichbehandlung zwischen Hörfunkveranstaltern und den durch §26MedienG erfassten Printmedien (vgl.im Übrigen zu diesem Einwand das hg.Erkenntnis vom 22.April2010, Zl.2006/04/0060).

Der SpruchpunktII. des angefochtenen Bescheides war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß §42 Abs.2 Z1VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.IINr.455/2008.

Wien, am 20.Mai2010