VwGH annulled administrative decision for content unconstitutionality due to contradictory rulings and exceeding case scope.

Der angefochtene Bescheid wird in seinen SpruchpunktenI.3. undII. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 14.April2005 stellte die Kommunikationsbehörde Austria mehrere am 9.November2004 erfolgte Verstöße der Beschwerdeführerin gegen das Privatradiogesetz-PrR-G fest und verpflichtete die Beschwerdeführerin gemäß §26 Abs.2PrR-G, diese Entscheidung in näher bezeichneter Weise zu veröffentlichen und der Behörde Aufzeichnungen dieser Veröffentlichung vorzulegen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde, soweit hier wesentlich, die erstinstanzliche Feststellung einer Verletzung des §19 Abs.3PrR-G, als im Radioprogramm der Beschwerdeführerin der Werbeblock nicht eindeutig durch akustische Mittel vom anderen Programm getrennt worden sei (SpruchpunktI.1.).

Weiters wies die belangte Behörde, soweit hier wesentlich, die Berufung der Beschwerdeführerin gegen die Feststellung der Erstbehörde, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen von drei Patronanzsendungen unzulässigerweise verkaufsfördernde Hinweise gesendet und damit gegen §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G verstoßen, "gemäߧ66 Abs.4AVG iVm§19 Abs.5 lit.a und §19 Abs.3PrR-G" ab (SpruchpunktI.3.).

Schließlich stellte die belangte Behörde unter SpruchpunktII. fest, die Beschwerdeführerin habe es am 9.November2004 zu vier näher genannten Zeitpunkten unterlassen, im Radioprogramm Werbung von anderen Programmteilen eindeutig akustisch zu trennen und habe damit gegen §19 Abs.3PrR-G verstoßen, wobei der Beschwerdeführerin gleichzeitig die Veröffentlichung dieses Spruchpunktes in näher genannter Form aufgetragen wurde.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und sie mit Beschluss vom 11.März2006, B866/05-8, gemäß Art144 Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die -im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte- Beschwerde erwogen:

Im vorliegenden Fall sind folgende Bestimmungen des Privatradiogesetzes, PrR-G, BGBl.I Nr.20/2001 in der (bezogen auf den Zeitpunkt der gegenständlichen Radiosendungen am 9.November2004) maßgebenden Fassung BGBl.INr.97/2004, von Bedeutung:

"§19. ...

(3) Werbung muss klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

...

(5) a) Eine Patronanzsendung liegt vor, wenn ein nicht im Bereich der Produktion von Hörfunkprogrammen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistung des Unternehmens zu fördern.

b) Patronanzsendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

...

3. Sie dürfen nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen anregen.

...

§22. (1) Die Hörfunkveranstalter haben auf ihre Kosten von allen ihren Sendungen Aufzeichnungen herzustellen und diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren. Über Verlangen haben sie der Regulierungsbehörde die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Überdies haben sie jedermann, der ein rechtliches Interesse daran darzutun vermag, Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren.

...

§26. ...

(2) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Hörfunkveranstalter auftragen, wann und in welcher Form diese Veröffentlichung zu erfolgen hat."

Zu Spruchpunkt I.1.:

Diesem Spruchteil liegt sachverhaltsmäßig zugrunde, die Beschwerdeführerin habe in einer Morgensendung am 9.November2004 um ca.09:44Uhr nach einem Werbeblock den Jingle "Die X", unmittelbar danach die Wortfolge "Musikgenuss für die Ohren und Kaffeeduft für die Sinne. Im Presssatz-Set fünf von J" (der letzte Satz lautet nach dem angefochtenen Bescheid richtig: "IZ5 von J" und stellt den Produktnamen einer Espressomaschine dar) sowie anschließend daran das Wort "X" gesendet. Der dabei eingespielte Musiktitel sei -wie die belangte Behörde aufgrund der Aufzeichnung der Sendung selbst wahrgenommen habe- bereits ab den Worten "und Kaffeeduft" zu hören gewesen. In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde einerseits von Werbung für die genannte Espressomaschine (Produktname kombiniert mit der qualitativwertenden Aussage, dass mit diesem Produkt "Kaffeeduft für die Sinne" verbunden wäre) und andererseits von einem Verstoß gegen das Trennungsgebot des §19 Abs.3PrR-G aus, weil das Musikstück schon zu hören gewesen sei, als noch die genannte Werbung für die Espressomaschine gesendet worden sei. Abgesehen von der Vermischung von Werbung und Musikprogramm sei auch der eingespielte Jingle "Die X" kein eindeutiges Trennmittel im Sinne des §19 Abs.3PrR-G, weil dieser Jingle auch zwischen einzelnen redaktionellen Programmteilen gesendet werde und daher nicht eindeutig als Trennung spezifisch zwischen Werbung und sonstigem Programm verstanden werde.

Die Beschwerde bestreitet zunächst, dass schon während der Werbung für die Espressomaschine der Musiktitel aus dem redaktionellen Programm zu hören gewesen sei und somit eine Vermischung von Musiktitel und Werbung stattgefunden habe. Dieser Einwand ist schon deshalb nicht zielführend, weil die belangte Behörde die betreffende Sachverhaltsfeststellung auf die eigene Wahrnehmung (die belangte Behörde hat die Sendeaufzeichnung selbst angehört) stützt und für den Verwaltungsgerichtshof eine Unschlüssigkeit dieser Beweiswürdigung nicht erkennbar ist.

Im Übrigen ist der belangten Behörde, sowohl was die Einstufung des gegenständlichen Hinweises auf die Espressomaschine als Werbung als auch die hier nicht gegebene Eindeutigkeit der Trennung vom sonstigen Programm betrifft, aus den im hg.Erkenntnis vom 22.April2010, Zl.2006/04/0060, genannten Gründen, auf die gemäß §43 Abs.2VwGG verwiesen wird, nicht entgegen zu treten.

Insoweit war die Beschwerde daher gemäß §42 Abs.1VwGG

abzuweisen.

Zu Spruchpunkt I.3.:

Dem SpruchpunktI.3. des angefochtenen Bescheides liegen Feststellungen der Erstbehörde zugrunde, die Beschwerdeführerin habe am 9.November2004 zu drei näher genannten Zeitpunkten gegen §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G verstoßen, weil sie unzulässigerweise (im Bescheid näher umschriebene) verkaufsfördernde Hinweise im Rahmen einer Patronanzsendung gesendet habe.

Diese Feststellungen -also das Vorliegen unzulässiger verkaufsfördernder Hinweise in einer Patronanzsendung- hat die belangte Behörde unter SpruchpunktI.3. des angefochtenen Bescheides bestätigt, indem sie die diesbezügliche Berufung "abgewiesen" hat. Daran ändert nichts, dass die Berufung "gemäß §66 Abs.4AVG iVm§19 Abs.5 lit.a und §19 Abs.3PrR-G" abgewiesen wurde, weil die belangte Behörde in ihrem Spruch weder die erstinstanzliche Umschreibung des Gesetzesverstoßes noch die verletzte Norm (§19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G) abgeändert hat.

Mit dieser durch den Spruch des angefochtenen Bescheides bestätigten Feststellung unzulässiger verkaufsfördernder Hinweise in einer Patronanzsendung stehen die Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides im Widerspruch, nach denen das Verhalten der Beschwerdeführerin "die durch §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G gezogene Grenze überschreiten", zumal hier bereits die "Grenze zur Werbung überschritten und folglich auch §19 Abs.3PrR-G anwendbar sei". Gegenständlich erschöpfe sich -so die weitere Begründung des angefochtenen Bescheides- die Gesetzesverletzung in einem Verstoß gegen §19 Abs.3PrR-G, eine "Feststellung der Verletzung des §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G konnte daher unterbleiben".

Da somit das Verhalten der Beschwerdeführerin nach dem SpruchteilI.3. des angefochtenen Bescheides einen unzulässigen verkaufsfördernden Hinweis im Sinne des §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G darstellt, nach der Begründung dieses Bescheides hingegen eine nicht dem §19 Abs.3PrR-G entsprechende Trennung von Werbung und sonstigem Programm, leidet der angefochtene Bescheid in diesem Teil infolge Widerspruches zwischen Spruch und Begründung unter inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl.die bei Walter/Thienel, VerwaltungsverfahrensgesetzeI2, unter E28 zu §59 und E179 zu §60AVG referierte hg.Judikatur).

Aber selbst wenn man zugunsten der belangten Behörde annehmen wollte, die undeutliche Formulierung des SpruchpunktesI.3. sei dahin zu verstehen, die belangte Behörde habe die Feststellung der Erstbehörde betreffend einen Verstoß gegen §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G dahin abändern wollen, dass ein Verstoß gegen §19 Abs.3PrR-G vorliege, so wäre der angefochtene Bescheid in diesem Punkt rechtswidrig, weil -wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10.Dezember2009, Zl.2006/04/0058, ausgesprochen hat- die belangte Behörde damit unzulässigerweise die "Sache" im Sinne des §66 Abs.4AVG überschritten hätte.

Zu SpruchpunktII.:

Unter SpruchpunktII. hat die belangte Behörde festgestellt, dass Sendungsteile der Beschwerdeführerin (die am 9.November2004 zu vier angegebenen Zeitpunkten gesendet wurden) gegen §19 Abs.3PrR-G verstoßen. Da der erste Zeitpunkt bereits von SpruchteilI.1. des angefochtenen Bescheides erfasst ist (und somit entschiedene Sache vorliegt) und das Verhalten der Beschwerdeführerin zu den drei anderen Zeitpunkten von der belangten Behörde erstmals als Verstoß gegen §19 Abs.3PrR-G gewertet wurde (nach dem Erstbescheid handelte es sich um Verstöße gegen §19 Abs.5 lit.b Z.3PrR-G), hat die belangte Behörde auch mit diesem Spruchteil -im Sinne des oben Ausgeführten- die "Sache" überschritten.

Die SpruchpunkteI.3. undII. des angefochtenen Bescheides waren daher gemäß §42 Abs.2 Z1VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.IINr.455/2008.

Wien, am 20. Mai 2010