Foreigner's residence permit appeal dismissed; court rejects special circumstances claim under FrG and Art. 8 ECHR.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. 1.Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres (der belangten Behörde) vom 6.Oktober2005 wurde der vom Beschwerdeführer am 17.Dezember2004 beim Landeshauptmann von Wien gestellte Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "jeglicher Aufenthaltszweck §13 Abs.2 FrG"/"Familiengemeinschaft §20 Abs.1" gemäß §23 Abs.2, §18 Abs.1 Z.1 und §19 Abs.2 Z.6 des Fremdengesetzes1997 -FrG, BGBl.INr.75, abgewiesen.

Nach der Aktenlage und dem Ergebnis amtswegiger Recherchen habe der Beschwerdeführer am 22.März1990 eine serbischmontenegrinische Staatsangehörige (geboren am 24.Februar1972) geheiratet, ferner könne davon ausgegangen werden, dass dieser Verbindung zwei gemeinsame Kinder (geboren am 17.Juli1990 bzw. am 19.Oktober1994), beide serbisch-montenegrinische Staatsangehörige, entstammen würden.

Am 1.September2000 sei die Ehefrau des Beschwerdeführers gemeinsam mit ihren Söhnen legal nach Österreich eingereist und habe die Gewährung von Asyl bzw. für die Kinder die Erstreckung von Asyl beantragt. Der Beschwerdeführer selbst sei am 5.Oktober2000 illegal nach Österreich eingereist und habe am 6.Oktober2000 die Erstreckung von Asyl beantragt. Alle Anträge seien in weiterer Folge (der Beschwerdeführer habe am 8.Februar2005 die diesbezügliche Berufung zurückgezogen) rechtskräftig per 9.Februar2005 in erster Instanz abgewiesen worden. Demzufolge seien der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und die beiden Kinder ab der jeweiligen Antragstellung bis zum 9.Februar2005 gemäß §19AsylG1997 zum vorläufigen Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen.

Der Vater der Ehefrau des Beschwerdeführers (geboren am 8.Jänner1945) sei seit dem 30.April2003 österreichischer Staatsbürger. Gemäß §28 Abs.5FrG benötigten u.a.Fremde, die auf Grund der Bestimmungen des AsylG1997 zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt seien, hiefür keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel. Dennoch habe die Bundespolizeidirektion Wien der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie den beiden Söhnen jeweils eine quotenfreie Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittsta.-O, §49 Abs.1FrG", gültig vom 7.November2003 bis zum 7.November2004 erteilt, ferner sei den Genannten von der Erstbehörde jeweils eine weitere Niederlassungsbewilligung für "jeglicher Aufenthaltszweck, §13 Abs.2FrG", gültig vom 8.Oktober2004 bis zum 8.Oktober2006, erteilt worden.

Auch dem Beschwerdeführer sei auf Grund seines Antrags vom 11.Dezember2003 (ebenso unter Außerachtlassung der Regelung des §28 Abs.5FrG) von der Bundespolizeidirektion Wien eine quotenfreie Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Privat-quotenfrei, §19 Abs.5FrG" erteilt worden, die vom 13.Jänner2004 bis zum 13.Jänner2005 gültig gewesen sei, obwohl der Beschwerdeführer schon damals unselbständig erwerbstätig und zusätzlich Angehöriger (Ehegatte) der begünstigten Drittstaatsangehörigen eines Österreichers gewesen sei und die Erteilung daher nicht zu erfolgen gehabt hätte.

Nach der Aktenlage habe der Beschwerdeführer ab dem 14.Jänner2003 bis zum 13.Jänner2005 über eine gültige Arbeitserlaubnis verfügt, ferner verfüge er seit dem 14.Jänner2005 über eine bis zum 13.Jänner2007 gültige Arbeitserlaubnis. Nach dem Versicherungsdatenausdruck der österreichischen Sozialversicherung sei der Beschwerdeführer zumindest seit 1.Jänner2002 bis dato erwerbstätig; gegenwärtig bezöge er seit dem 15.März2005 Arbeitslosengeld, woraus zu schließen sei, dass der Beschwerdeführer dem österreichischen Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung stehe.

Am 17.Dezember2004 habe der Beschwerdeführer den gegenständlichen Antrag eingebracht. Die Erstbehörde habe diesen Antrag zutreffend als auf den Aufenthaltszweck "jeglicher Aufenthaltszweck, §13 Abs.2FrG" gerichtet gewertet und mit Schreiben vom 14.März2005 um Erteilung der Zustimmung der Bundesministerin für Inneres zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß §19 Abs.2 Z.6FrG ersucht.

Diese Zustimmung sei mit Schreiben vom 29.März2005 nicht erteilt worden, sodass die Erstbehörde in weiterer Folge den Antrag abgewiesen habe. Dagegen habe der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung erhoben, worüber die belangte Behörde Folgendes erwogen habe: Im vorliegenden Verfahren scheide als Gegenstand der Prüfung der im Antrag ebenfalls genannte Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft, §20 Abs.1" jedenfalls aus, da nach der Aktenlage einwandfrei ersichtlich sei, dass der Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung, deren Aufenthaltszweck die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zulasse, benötige. Das FrG räume derzeit nur Schlüsselkräften die Möglichkeit ein, eine solche zu erhalten.

Gemäß §2 Abs.5AuslBG würden als Schlüsselkräfte Ausländer gelten, die über eine besondere am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügten und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhielten, die durchwegs mindestens 60v.H. der Höchstbeitragsgrundlage gemäß §108 Abs.3ASVG zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen habe. Überdies müsse mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

"1.die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere, über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2.die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei oder

3.der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4.die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5.der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlichen besonders anerkannten Ausbildung."

Dass der Beschwerdeführer diesen Anforderungen an eine Schlüsselkraft entspreche, sei nicht hervorgekommen. Da dem Beschwerdeführer bereits eine quotenfreie Erstniederlassungsbewilligung erteilt worden sei, liege in seinem Fall tatsächlich ein Antrag auf Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung vor.

Aus §23 Abs.2 iVm §18 Abs.1 FrG ergebe sich einwandfrei, dass für die Erteilung der vom Beschwerdeführer beantragten weiteren Niederlassungsbewilligung das Vorhandensein eines geeigneten Quotenplatzes Voraussetzung wäre. Der Gesetzgeber stelle jedoch solche Quotenplätze an Personen, welche den Kriterien einer Schlüsselkraft nicht genügten, seit dem 1.Jänner2003 nicht mehr zur Verfügung.

Die quotenfreie Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung sei in §19FrG geregelt. Da im Beschwerdefall tatsächlich kein Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung, sondern vielmehr ein Antrag auf Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung (Verlängerungsantrag) -wenn dabei auch die Änderung des Aufenthaltszwecks begehrt werde- vorliege, sei die Anwendung des §19 im Fall des Beschwerdeführers nicht zulässig.

Dennoch werde der Vollständigkeit halber hiezu erläuternd Folgendes ausgeführt: Gemäß §10 Abs.4FrG könne die Behörde Fremden trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes gemäß Abs.1 Z.2, 3 und 4 sowie gemäß Abs.2 Z.1, 2 und5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilen. Besonders berücksichtigungswürdige Fälle lägen insbesondere vor, wenn die Fremden einer Gefahr gemäß §57 Abs.1 oder2FrG ausgesetzt seien. Im Beschwerdefall müsste daher eine besondere Berücksichtigungswürdigkeit gegeben sein, was aber nicht erkennbar sei. Bis zum 31.Dezember2002 wäre es dem Beschwerdeführer freigestanden, gesetzeskonform zum Zweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzuwandern. Der Beschwerdeführer habe jedoch ein verwaltungsnotorisches auf das FrG bezogenes Umgehungsverhalten gewählt, indem er ins Bundesgebiet eingereist sei, Asylgewährung beantragt und sich unter Nutzung des vorläufigen Aufenthaltsrechts nach §8AsylG 1997 vorerst Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt verschafft habe. Bei rechtskräftigem Ausspruch, Asyl werde nicht gewährt und die Abschiebung des Beschwerdeführers in sein Heimatland sei zulässig, erwachse die grundsätzliche Verpflichtung des Antragstellers, das Bundsgebiet zu verlassen. Dem Beschwerdeführer sei hingegen antragsgemäß und in der eingangs dargestellten (ihm zum Vorteil gereichenden) ungesetzlichen Weise eine Niederlassungsbewilligung erteilt worden. Der Beschwerdeführer habe dadurch jedenfalls die Möglichkeit erhalten, vom Inland aus weitere Anträge zu stellen. Nach den Bestimmungen des FrG dürfte ein weiterer Antrag, der auf denselben Aufenthaltszweck gerichtet sei, nicht oder nur unter Einhaltung eines besonderen Verfahrens (vgl.§12 Abs.3, §13 Abs.3 und §15FrG) abgewiesen werden. Der Beschwerdeführer dürfte den Aufenthaltszweck im zulässigen Rahmen auch ändern (§13 Abs.3FrG). Auf Grund dieser Berechtigung sei das Vorliegen besonderer Berücksichtigungswürdigkeit im Beschwerdefall im Sinn des §10 Abs.4FrG jedenfalls auszuschließen.

2.Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

3.Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete aber keine Gegenschrift.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.Der Beschwerdeführer räumt ein, dass sein Antrag von der Erstbehörde zutreffend als auf den Aufenthaltszweck "jeglicher Aufenthaltszweck §13 Abs.2FrG" gerichtet gewertet worden sei. Er wendet gegen den angefochtenen Bescheid indes ein, dass die Bestimmung des §10 Abs.4FrG zu seinen Gunsten anzuwenden gewesen wäre.

Es sei richtig, dass die Asylanträge des Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und der beiden Söhne rechtskräftig abgewiesen worden seien. Dem Beschwerdeführer und seiner Frau sei von der mit den Anträgen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung betrauten Sachbearbeiterin mitgeteilt worden, die Zurückziehung der Berufung gegen den negativen Erstbescheid im Asylverfahren wäre Voraussetzung dafür, dass die Anträge auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung positiv erledigt werden könnten. Ein Nachweis dafür ergebe sich aus der Ladung der Erstbehörde vom 24.Jänner2005 für einen Termin am 8.Februar2005, auf der handschriftlich vermerkt sei, dass "alle asylrelevanten Unterlagen" mitzubringen seien, betreffend "eventueller Zurückziehung der Berufung".

Der Beschwerdeführer erblicke einen berücksichtigungswürdigen Grund im Sinn des §10 Abs.4 darin, dass er (ebenso wie seine Familienmitglieder) nur deshalb den Antrag auf Asylgewährung am 9.Februar2005 endgültig zurückgezogen habe, weil ihm bzw. seiner Frau zugesagt worden sei, dass sie eine Niederlassungsbewilligung erhalten würden. Weder der Beschwerdeführer noch seine Frau hätten die Bestimmung des §28 Abs.5FrG gekannt. Der Beschwerdeführer sowie seine Ehefrau seien in diesem Verfahren nicht rechtsfreundlich vertreten gewesen und sie seien davon ausgegangen, dass die Vorgangsweise, dass dem Beschwerdeführer, seiner Frau und den Kindern die Aufenthaltsberechtigung in Form einer Niederlassungsbewilligung erteilt worden sei, gesetzeskonform erfolgt wäre. Dem Beschwerdeführer hätte gemäß §10 Abs.4 FrG aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen trotz der ihm schon früher erteilten Niederlassungsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden können. Ein Fehler der Behörde, was die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an ihn und seine Familienmitglieder betreffe, dürfte ihm nicht als Ausschließungsgrund für die Anwendung des §10 Abs.4FrG angelastet werden. Ein solcher Fehler stelle vielmehr einen Grund dar, das fehlerhafte Verhalten durch Qualifizierung seines Falles als iSd §10 Abs.4FrG berücksichtigungswürdig zu sanieren.

Ferner seien alle Familienmitglieder durch den schon über fünf Jahre andauernden Aufenthalt im Bundesgebiet sowohl sozial als auch beruflich und schulisch voll integriert. Der Beschwerdeführer sei nicht mehr (wie es in der Bescheidbegründung heiße) arbeitslos, vielmehr arbeite er seit dem 1.Oktober2005 bei einem näher genannten Unternehmen in Wien. Der jüngere 11- jährige Sohn besuche das Gymnasium in Wien, der 15-jährige Sohn absolviere eine Elektrotechnikerausbildung bei einem näher genannten Unternehmen. Auch die Ehefrau des Beschwerdeführers sei unselbständig erwerbstätig. Sollte dem Beschwerdeführer keine weitere Niederlassungsbewilligung erteilt werden, müsste er das Land verlassen, wobei dann aber die schulische Ausbildung und die Absolvierung einer Lehre durch seine beiden Söhne gefährdet sei, weil das Einkommen seiner Ehefrau nicht ausreichen würde, um ihr Leben und das Leben der Kinder in Österreich zu finanzieren. Abgesehen davon sei es familiär sehr schwer, für lange Zeit getrennt zu leben.

2.1. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der Beschwerdeführer verfügte bislang unstrittig über die oben genannte Niederlassungsbewilligung zum Zweck "Privat-quotenfrei, §19 Abs.5FrG" mit der Gültigkeitsdauer vom 13.Jänner2004 bis zum 13.Jänner2005. Damit richtet sich der vorliegende (vor Ablauf dieser Niederlassungsbewilligung gestellte) Antrag auf die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung, wobei dieser auf einen anderen Zweck -nämlich: "jeglicher Aufenthaltszweck, §13 Abs.2FrG"- gerichtet ist.

Aus §18 Abs.1 FrG ergibt sich, dass eine Bewilligung für eine unselbständige Erwerbstätigkeit -wie sie von der Zwecksetzung "jeglicher Aufenthaltszweck" miterfasst und vom Beschwerdeführer unstrittigerweise beabsichtigt ist- zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids nur für "Schlüsselkräfte" iSd §§2 Abs.5, 12 Abs.8AuslBG offen stand, weil nur für diese Kräfte eine Anzahl der Niederlassungsbewilligungen pro Jahr -eine Quote- festzusetzen war.

2.2. Dass der Beschwerdeführer die im angefochtenen Bescheid angesprochenen Voraussetzungen für eine unselbständige Schlüsselkraft gemäß §2 Abs.5AuslBG erfüllen würde, wird in der Beschwerde nicht behauptet. Auch aus dem angefochtenen Bescheid im Zusammenhalt mit den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen würden.

3.1. Die in §19 Abs.2 Z.6FrG vorgesehene Ausnahme von der Quotenpflicht erfasst nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs -anders als die belangte Behörde meint- nicht nur den Fall, dass einem Fremden überhaupt erstmals eine Niederlassungsbewilligung erteilt werden soll, vielmehr ist diese Bestimmung auch dann anzuwenden, wenn ein Fremder, dem bereits eine Niederlassungsbewilligung für einen nicht quotenpflichtigen Aufenthaltszweck erteilt wurde, nunmehr erstmals eine Niederlassungsbewilligung für einen quotenpflichtigen Aufenthaltszweck beantragt hat und dieser Antrag damit erstmals auf die Erlangung einer quotengebundenen Niederlassungsbewilligung gerichtet ist. Die von der belangten Behörde vertretene gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die im §19 Abs.2 Z.6FrG vorgesehene Entbindung von der Quotenpflicht, die den Fremden begünstigt, nur für Fremde zum Tragen käme, denen bislang noch überhaupt keine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde, und der Fall, dass diese begünstigende Regelung für einen schon rechtmäßig niedergelassenen Fremden wegen einer von diesem nunmehr angestrebten quotenpflichtigen Niederlassungsbewilligung erstmals bedeutsam wird, nicht erfasst würde, ohne dass für diese Differenzierung ein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich wäre (vgl.Art.I Abs.1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl.Nr.390/1973). Die Regelung des §19 Abs.2 Z.6FrG ist daher auch für den Fall des Beschwerdeführers einschlägig.

3.2. §19 Abs.2 Z.6FrG kommt seinem Wortlaut nach nur für Fremde zum Tragen, die die Voraussetzungen des §10 Abs.4FrG erfüllen. §10Abs.4FrG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen iSd §57 Abs.1 oder Abs.2FrG verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle iSd §10 Abs.4FrG auch dann vor, wenn -ausnahmsweise- ein aus Art.8EMRK abzuleitender Anspruch auf Familiennachzug besteht (vgl.die Zusammenfassung der Judikatur im hg.Erkenntnis vom 15.März2006, Zl.2006/18/0020).

Der Hinweis auf die Integration des Beschwerdeführers und seiner Familie ist auf dem Boden der hg.Rechtsprechung (vgl.das Erkenntnis vom 18.Jänner2005, Zl.2004/18/0308) aber nicht geeignet, einen Grund für das Vorliegen eines besonders berücksichtigungswürdigen Falles iSd §10 Abs.4FrG aufzuzeigen. Mit dem weiteren Vorbringen betreffend die Zurückziehung der Berufung im Asylverfahren wird ein solcher berücksichtigungswürdiger Fall schon deshalb nicht dargetan, weil sich der Beschwerdeführer auf dem Boden der insoweit unstrittigen Feststellungen, als er die Berufung im Februar2005 zurückzog, ohnehin infolge der Einbringung des gegenständlichen Antrags im Grund des §31 Abs.4FrG weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt, und diese Zurückziehung daher nichts daran änderte, dass ihm damals eine Berechtigung zum Aufenthalt zustand.

Weiters fordert Art.8EMRK nicht, dass einem für den Aufenthaltszweck "Privat-quotenfrei, §19 Abs.5FrG" niedergelassenen Fremden -der gemäß §23 Abs.1FrG die Möglichkeit hat, bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen eine weitere Niederlassungsbewilligung für denselben Zweck zu erhalten- eine Niederlassungsbewilligung, welche (u.a.) die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gestattet, zu erteilen (vgl.dazu das hg.Erkenntnis vom 30.Juni2005, Zl.2003/18/0031, mwH). Auch die ins Treffen geführte Ehe mit einer (nach dem angefochtenen Bescheid) begünstigten Drittstaatsangehörigen eines Österreichers stellt auf dem Boden der hg.Rechtsprechung keine Grundlage dar, einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall im Sinn des §10 Abs.4FrG anzunehmen (vgl.dazu das hg.Erkenntnis vom 27.April2004, Zl.2003/18/0344).

Der Hinweis, als nicht rechtsfreundlich Vertretener die Regelung des §28 Abs.5FrG nicht gekannt zu haben, verfängt schon deshalb nicht, weil diese Bestimmung im Bundesgesetzblatt unter BGBl.INr.75/1997 gehörig kundgemacht wurde und daher -auf dem Boden der Judikatur- die Kenntnis der damit geschaffenen Rechtslage erwartet werden kann (vgl.das hg.Erkenntnis vom 13.Juni1995, Zl.95/18/1411, mwH). Schließlich ist festzuhalten, dass fallbezogen ein aus Art.8EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug auf dem Boden der hg.Rechtsprechung nicht in Betracht kommt, zumal sich weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau und die Kinder seit längerem in Österreich befinden (vgl.das hg.Erkenntnis vom 3.Mai2005, Zl.2003/18/0201, unter Hinweis auf den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit Urteil vom 21.Dezember2001 (BeschwerdeNr.31465/96) entschiedenen Fall Sen gegen die Niederlande).

3.3. Damit könnte auch §19 Abs.2 Z.6FrG nicht zugunsten des Beschwerdeführers ausschlagen.

4. Da der Beschwerdeführer -wie dargestellt (vgl.oben II.2.)- die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Niederlassungsbewilligung nicht erfüllt, erweist sich die Abweisung des auf einen weiteren Aufenthaltstitel mit einem anderen Aufenthaltszweck gerichteten gegenständlichen Antrags des Beschwerdeführers im Grund des §12 Abs.3 letzter Satz FrG als rechtmäßig.

5. Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß §42 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2003, BGBl.IINr.333.

Wien, am 27.März2007