Expulsion of foreign national: failure to consider pending application for humanitarian residence permit

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. 1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 5. August 2005 wurde die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige von Serbien und Montenegro, gemäß § 33 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Die Beschwerdeführerin sei laut ihren Angaben auf Grund eines vom 25. Mai bis 24. Juni 2001 gültigen Touristenvisums in Österreich eingereist und seit mehr als drei Jahren im Bundesgebiet wohnhaft. Am 12. März 2003 habe sie einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "begünstigte Drittstaatsangehörige, § 49 Abs. 1 FrG" eingebracht, über den nicht entschieden worden sei. Da in diesem Fall § 31 Abs. 4 FrG nicht zur Anwendung habe kommen können, sei durch die Antragstellung kein rechtmäßiger Aufenthalt begründet worden.

Nach den niederschriftlichen Angaben des Zeugen P. habe er die Beschwerdeführerin, seine spätere Ehefrau, im Oktober 2002 in Wien kennen gelernt. Sie hätte sehr schlecht Deutsch und er nur einige Worte Serbokroatisch gesprochen. In der Folge wären sie fast täglich in einem Cafe zusammengekommen und hätten im Dezember 2002 geheiratet. Es wäre eine Liebesheirat und keineswegs eine Scheinehe gewesen, wenngleich die Beschwerdeführerin vor der Eheschließung nur zweimal je zwei bis drei Wochen in Wien, ansonsten jedoch in Serbien gewesen wäre. Seit der Heirat wäre sie jedenfalls bei ihm wohnhaft. Es wohnte nicht nur seine Ehegattin, sondern auch eine Frau N. in der Wohnung, mit der er jedoch keine sexuelle Beziehung hätte.

Aus dem Bericht eines näher genannten Kriminalbeamten vom 22. Mai 2003 gehe hervor, dass den Erhebungen nach lediglich P. und N., nicht jedoch die Beschwerdeführerin im Haus bekannt seien.

Ursprünglich habe der Ehegatte der Beschwerdeführerin angegeben, dass er mit N. seit zwei Jahren in Lebensgemeinschaft lebte. Als ihm bewusst geworden sei, dass es sich um eine "Eheüberprüfung" handle, habe er die Beziehung zu N. abgeschwächt und betont, dass auch die Beschwerdeführerin (mit Hauptwohnsitz seit 27. November 2002 polizeilich gemeldet) in der Wohnung der N. (Hauptmieterin) wohnte, wobei er jedoch nur einen Pullover und zwei Blusen als in der angeblich gemeinsam bewohnten Wohnung befindliche Kleidungsstücke der Beschwerdeführerin habe angeben können.

Der Ehegatte der Beschwerdeführerin sei am 20. Oktober 2003 (bevor noch ein gerichtliches Verfahren zur Erklärung der Ehenichtigkeit eingeleitet worden sei) verstorben, wodurch die Beschwerdeführerin den Status als begünstigte Drittstaatsangehörige verloren habe.

In der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid habe die Beschwerdeführerin betont, dass sie über einen (ab 19. November 2003 gültigen) Befreiungsschein verfügte, seit August 2003 einer Beschäftigung nachginge und sozial- und krankenversichert wäre. Sie wäre daher beruflich und persönlich integriert, sodass eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten hätte ausfallen müssen. Im Übrigen wäre ein Verfahren zur Erlangung einer humanitären Niederlassungsbewilligung nach wie vor anhängig.

Begründend führte die belangte Behörde weiter aus, dass die Beschwerdeführerin verwitwet sei, weder Sorgepflichten noch familiäre Bindungen im Bundesgebiet behauptet habe und durch ihr seit August 2003 andauerndes Beschäftigungsverhältnis als beruflich integriert anzusehen sei.

Der Erstbehörde sei bei Würdigung der Verfahrensergebnisse durchaus beizupflichten, wenn sie bei der zwischen der Beschwerdeführerin und P. geschlossenen Ehe eine Scheinehe vermutet habe, doch sei dieser Umstand für die gegenscheinliche Entscheidung ohnehin von (offensichtlich gemeint: nicht) "primärer Bedeutung". Wesentlich sei nämlich, dass sich die Beschwerdeführerin seit Jahren unrechtmäßig in Österreich aufhalte - was sie nicht in Abrede stelle - und deswegen auch rechtskräftig (am 4. August 2003) bestraft worden sei. Bei Prüfung der Zulässigkeit der Ausweisung seien die Tatsache ihres mehrjährigen (allerdings unrechtmäßigen) Aufenthaltes im Bundesgebiet und die berufliche Integration zu berücksichtigen gewesen, sodass ein mit der verfügten Maßnahme verbundener relevanter Eingriff in ihr Privatleben anzunehmen sei. Diesen persönlichen Interessen an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet stehe das große öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthaltes gegenüber. Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zu. Dieses maßgebliche öffentliche Interesse habe die Beschwerdeführerin durch ihren langen unrechtmäßigen inländischen Aufenthalt erheblich beeinträchtigt, und es habe dieses öffentliche Interesse auch durch die Tatsache des seit zwei Jahren andauernden Beschäftigungsverhältnisses keine entscheidende Minderung erfahren können.

Im Übrigen lägen keine besonders berücksichtigungswerten Umstände vor, die eine Ermessensübung zu Gunsten der Beschwerdeführerin zulassen würden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin hat unstrittig nie über einen Aufenthaltstitel verfügt. Im Hinblick darauf begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 33 Abs. 1 (zweiter Halbsatz) FrG erfüllt sei, keinen Bedenken.

2.1. Die Beschwerde bringt vor, dass die Ermessensentscheidung der belangten Behörde unrichtig sei. So sei die Beschwerdeführerin beruflich und persönlich nachhaltig in Österreich integriert, gehe einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nach, sei kranken- und sozialversichert und verfüge über eine ordentliche Unterkunft. In ihrem Heimatland habe sie keine Familie mehr, und sie wäre völlig auf sich gestellt, was gerade für eine ältere Frau eine massive Gefährdung bedeute. Weiters habe die belangte Behörde das nach wie vor anhängige Verfahren nach § 19 Abs. 2 Z. 6 FrG außer Acht gelassen, weshalb die Begründung des angefochtenen Bescheides mangelhaft sei. Die Beschwerdeführerin habe gemäß § 14 Abs. 2 leg. cit. das Recht, den Antrag im Inland zu stellen und das Verfahren im Inland abzuwarten. Sie habe den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung am 28. April 2004 eingebracht, und die MA 20 (der Landeshauptmann von Wien) habe im Fall der Beschwerdeführerin humanitäre Gründe festgestellt. Auch fehle eine ausreichende Begründung dafür, weshalb der Annahme der Erstbehörde, es hätte sich bei ihrer Ehe um eine Scheinehe gehandelt, beizupflichten sei.

2.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Bei der Erlassung einer Ausweisung nach § 33 Abs. 1 FrG ist der Behörde insofern Ermessen eingeräumt, als sie ermächtigt ist, von dieser Maßnahme trotz Vorliegens der Voraussetzungen hiefür abzusehen. Nach Art. 130 Abs. 2 B-VG hat die Behörde von dem besagten Ermessen "im Sinne des Gesetzes" Gebrauch zu machen. Sie hat hiebei in Erwägung zu ziehen, ob und zutreffendenfalls welche Umstände im Einzelfall vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung gegen die Erlassung einer Ausweisung sprechen, und sich dabei insbesondere von den Vorschriften des FrG leiten zu lassen. Darf ein Fremder in einem besonders berücksichtigungswürdigen Fall aus humanitären Gründen im Sinn des § 10 Abs. 4 FrG gemäß § 14 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. einen Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen und die Entscheidung darüber im Inland abwarten, so kann es nicht als im Sinn des Gesetzes gelegen angesehen werden, wenn die Fremdenpolizeibehörde von ihrer Ermächtigung zur Ausweisung im Rahmen des Ermessens gemäß § 33 Abs. 1 FrG Gebrauch macht. Hat somit ein Fremder im Ausweisungsverfahren vorgebracht, dass er einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen gestellt habe, so kann die Frage des Vorliegens humanitärer Gründe im Sinn des § 10 Abs. 4 FrG nur dann nicht ins Blickfeld kommen, wenn das Verfahren über diesen Antrag auf Erteilung einer solchen Niederlassungsbewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits rechtkräftig negativ beendet ist (vgl. zum Ganzen aus der hg. Judikatur etwa das Erkenntnis vom 11. Dezember 2007, Zl. 2004/18/0334, mwN).

Ist jedoch das Verfahren über einen solchen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen nicht rechtskräftig negativ beendet, so hat sich die Fremdenpolizeibehörde mit dieser Frage auseinander zusetzen und entweder selbst zu beurteilen, ob humanitäre Gründe im Sinn des § 10 Abs. 4 FrG vorliegen, oder mit der Entscheidung über die Erlassung einer Ausweisung gegen den Fremden bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über den von diesem gestellten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen zuzuwarten (vgl. dazu etwa auch das hg. Erkenntnis vom 13. November 2007, Zl. 2005/18/0556, mwN).

Die Beschwerdeführerin hat im erstinstanzlichen Verfahren mit ihrer Stellungnahme vom 13. Mai 2004 eine Kopie ihres Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen vorgelegt und in ihrer Berufung gegen den erstinstanzlichen Ausweisungsbescheid (u.a.) vorgebracht, dass das Verfahren zur Erlangung einer humanitären Niederlassungsbewilligung nach wie vor anhängig sei und der Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten sei. Mit Schreiben vom 20. Juni 2005 teilte der Landeshauptmann von Wien der belangten Behörde auf deren Anfrage vom 6. Mai 2005 mit, dass der am 30. April 2004 eingereichte Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen mit 19. Mai 2005 abgewiesen und (dagegen) eine am 15. Juni 2005 eingelangte Berufung erhoben worden sei.

Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid mit der Frage der Anhängigkeit des von der Beschwerdeführerin bereits im Verwaltungsverfahren ins Treffen geführten Verfahrens auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen und mit der Frage des Vorliegens solcher Gründe nicht in einer nachvollziehbaren Weise auseinandergesetzt und in dieser Hinsicht ihre Ermessensentscheidung nicht ausreichend begründet, sodass dem angefochtenen Bescheid ein wesentlicher Begründungsmangel anhaftet.

Wenn die belangte Behörde im Beschwerdeverfahren in ihrer Gegenschrift vom 7. September 2005 vorbringt, dass auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 10 Abs. 4 FrG kein Anspruch bestehe und daher die Behörde auch nicht verpflichtet sei, vor einer Ausweisung die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels abzuwarten, so führt dieses Vorbringen bereits deshalb zu keiner anderen Beurteilung, weil - abgesehen davon, dass die belangte Behörde damit die Rechtslage verkennt (vgl. auch dazu das vorzitierte Erkenntnis, Zl. 2004/18/0334) - Ausführungen der belangten Behörde in einer Gegenschrift eine fehlende Begründung des angefochtenen Bescheides nicht ersetzen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. Mai 2005, Zl. 2002/18/0053, mwN).

3. Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Oktober 2008