Liability of board members for non-compliance with stock exchange ad-hoc disclosure and reporting duties

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in der Folge: FMA) vom 2.Dezember 2003 wurde der Beschwerdeführer schuldig gesprochen, er habe als ehemaliges Vorstandsmitglied und damit als nach §9 Abs.1 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der

L. AG, einer Emittentin von Wertpapieren, die von 10.November1999 bis zum 18.November2002 (vom Handel ausgesetzt ab 17.Juni 2002) zum amtlichen Handel an der Wiener Börse zugelassen gewesen sei, zu verantworten, dass dieses Unternehmen mit Sitz in X, es unterlassen habe, neue in ihrem Tätigkeitsbereich eingetretene Tatsachen, die wegen ihrer Auswirkung auf den Geschäftsverlauf, die Vermögens- und Ertragslage geeignet seien, den Kurs der Aktien erheblich zu beeinflussen, unverzüglich dem Börseunternehmen und der FMA gemäß §82 Abs.7 Börsegesetz (in der Folge: BörseG) mitzuteilen sowie gemäß §82 Abs.6 BörseG gehörig zu veröffentlichen, nämlich

1. bis spätestens 17.April2002 gemäß §82 Abs.7 BörseG zu melden beziehungsweise gemäß §82 Abs.6 BörseG gehörig (zu) veröffentlichen, dass für die L. AG ein zusätzlicher Liquiditätsbedarf von rund EUR20 Millionen errechnet gewesen sei, ohne dessen Bereitstellung zum damaligen Zeitpunkt nicht von einer positiven Fortführungsprognose für das Unternehmen ausgegangen werden habe können und somit der Anschlusskonkurs gedroht habe.

2. bis spätestens 3.Mai2002 gemäß §82 Abs.7 BörseG zu melden beziehungsweise gemäß §82 Abs.6 BörseG gehörig zu veröffentlichen, dass es zu einer Reduktion der Warenbezüge aufgrund der Bedienung von Lieferantenverbindlichkeiten gekommen sei, die aufgrund des negativen Einflusses auf den Umsatz zu einer weiteren Verschlechterung der Liquiditätssituation führen habe müssen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer zu Punkt 1 und 2 gemäß §§16, 19, 22 und 44a VStG in Verbindung mit §48 Abs.1 Z6a und Abs.4 BörseG Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR3.000 (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 132 Stunden) verhängt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Die belangte Behörde holte ein Gutachten eines Sachverständigen für Geld- und Währungsfragen, Börsen- und Bankenwesen sowie Vermögensberatung ein und hielt zwei mündliche Verhandlungen ab.

Unter Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides bestätigte die belangte Behörde Punkt 1 des Straferkenntnisses der FMA mit der Maßgabe, dass in der Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses der FMA der letzte Halbsatz des ersten Satzes laute: "unverzüglich a) dem Börseunternehmen und b) der FMA gemäß §82 Abs.7 BörseG mitzuteilen sowie c) gemäß §82 Abs.6 BörseG zu veröffentlichen."

Anstelle einer Geldstrafe von EUR3.000,-- verhängte die belangte Behörde über den Beschwerdeführer zu Punkt 1 des Straferkenntnisses der FMA drei Geldstrafen von jeweils EUR1.000 und im Fall der Uneinbringlichkeit dieser Geldstrafen statt einer Ersatzfreiheitsstrafe von 132 Stunden drei Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 44Stunden.

Die Übertretungsnorm zu Punkt 1 a) und b) laute "§82 Abs.7 in Verbindung mit §48 Abs.1 Z6a BörseG, BGBl.Nr.555/1990 in der Fassung BGBl.INr.97/2001".

Die Übertretungsnorm zu Punkt 1 c) laute: "§82 Abs.6 in Verbindung mit §48 Abs.1 Z6a Börsegesetz, BGBl.Nr.555/1990 in der Fassung BGBl.INr.97/2001".

Die Strafsanktionsnorm laute jeweils "§48 Abs.1 Einleitungssatz BörseG, BGBl.Nr.555/1990 in der Fassung BGBl. I Nr.97/2001".

Unter Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses der FMA statt und stellte zu Punkt 2 des Straferkenntnisses der FMA das Verfahren gemäß §45 Abs.1 Z1 VStG ein.

Die belangte Behörde stellte fest, dass der Beschwerdeführer von 28.Juni2001 bis 13.September2002 Mitglied des Vorstandes der Emittentin, zuständig für Vertrieb L., A., Logistik, Technik und Personalentwicklung und gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen zur Außenvertretung des Unternehmens berufen gewesen sei. Zur Tatzeit sei der Beschwerdeführer daher Vorstandsmitglied und somit zur Außenvertretung der L.AG berufen gewesen. Dies sei im gesamten Verfahren ebenso unbestritten geblieben wie der gleichfalls als erwiesen festgestellte Umstand, dass die L. AG Emittent von Wertpapieren (L. Aktien) gewesen sei, die zur Tatzeit an der Wiener Börse zum amtlichen Handel zugelassen gewesen seien. Unbestritten sei weiters geblieben, dass sich die L. AG zur Tatzeit im Ausgleich befunden habe und am 17.Juni2002 über das Unternehmen der Konkurs eröffnet worden sei.

Die weitere Begründung des angefochtenen Bescheides deckt sich im Wesentlichen mit jener des Bescheides, der dem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl.2005/17/0083, zugrunde lag. Mit diesem Bescheid wurde über die Berufung eines anderen ehemaligen Vorstandsmitglieds der L AG gegen die aufgrund des gleichen Sachverhalts erfolgte Bestrafung nach den auch im vorliegenden Fall angewendeten gesetzlichen Bestimmungen entschieden.

Es ist daher hinsichtlich der Details der Begründung des angefochtenen Bescheides (sowohl bezüglich des festgestellten Sachverhalts als auch der rechtlichen Beurteilung im Lichte der §§82 Abs.6 und 7 Börsegesetz) auf die ausführliche Wiedergabe der Begründung der belangten Behörde im zitierten Erkenntnis zu verweisen.

Soweit der Beschwerdeführer Verfahrensfehler im erstinstanzlichen Verfahren, insbesondere den Umstand, ihm wäre kein rechtliches Gehör gewährt worden, releviert habe, sei darauf hinzuweisen, dass diese Verfahrensmängel im Berufungsverfahren, im welchem im Zuge einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu welcher der Beschwerdeführer ordnungsgemäß geladen worden sei und an der sein anwaltlicher Vertreter teilgenommen habe, insofern saniert worden seien, als in der Verhandlung der gesamte Akteninhalt verlesen und erörtert worden sei. Obwohl gegen die Person des Beschwerdeführers binnen der mit sechs Monaten bemessenen Verfolgungsverjährungsfrist keine behördliche Verfolgungshandlung gesetzt worden sei, sei diese Frist gewahrt worden, indem gegen seinen ebenfalls gemäß §9 Abs.1 VStG zur Vertretung der L. AG nach außen berufenen Vorstandskollegen, Mag.S., in Form des am 14.Oktober2002 expedierten Ladungsbescheides eine den Anforderungen von §44a VStG entsprechende Verfolgungshandlung gesetzt worden sei. Gemäß §32 Abs.3 VStG gelte nämlich eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§9 Abs.1 VStG) gerichtet sei, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Die Verfolgungsverjährungsfrist des §31 Abs.2 VStG sei somit gewahrt worden.

Zur subjektiven Tatseite wurde ausgeführt, dass es sich bei Übertretungen der §§82 Abs.6 und 82 Abs.7 BörseG in Verbindung mit §48 Abs.1 Z6a BörseG um Ungehorsamkeitsdelikte im Sinne von §5 Abs.1 VStG handle, da zu den Tatbestandselementen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr zähle. Bei einem Ungehorsamkeitsdelikt werde Fahrlässigkeit widerleglich vermutet, sodass es am Beschuldigten liege, glaubhaft zu machen, dass ihn kein Verschulden treffe. Eine solche Glaubhaftmachung sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen.

Was den Umstand betreffe, dass die Erstattung von Ad-hoc-Meldungen in den Kompetenzbereich des Vorstandsmitgliedes Mag.S. und nicht in jenen des Beschwerdeführers gefallen sei, sei auszuführen, dass ihn dieser Umstand nicht von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit entlasten könne.

Der Beschwerdeführer sei im Tatzeitraum Mitglied des Vorstandes der L.AG, somit das zur Vertretung nach außen befugte Organ der Gesellschaft, gewesen. Der Umstand allein, dass intern nach der Geschäftsverteilung im Vorstand ausschließlich Mag.S. für Ad-hoc-Meldungen zuständig gewesen sei, könne den Beschwerdeführer von seiner Schuld nicht entlasten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes werde die Verantwortlichkeit der Organe durch die bloße innerbetriebliche Ressortabgrenzung nicht beseitigt. Wie der Verwaltungsgerichtshof betone, verblieben auch dem geschäftsintern nicht zuständigen Vorstandsmitglied "Auswahl, Kontroll- und Interventionspflichten zur Wahrung der Rechtsordnung auch in jenen Bereichen, die zum Tätigkeitsbereich eines anderen Vorstandsmitgliedes gehörten". Der Beschwerdeführer habe im gesamten Verfahren nicht glaubhaft gemacht, dass beziehungsweise in welcher Weise er seinen Auswahl-, Kontroll- und Interventionspflichten nachgekommen sei, insbesondere habe er nicht vorgebracht, dass er, obwohl er an der Aufsichtratssitzung vom 17.April2002 teilgenommen habe, bei seinem Vorstandskollegen Mag.S. auf die Erstattung der gesetzlich geforderten Meldungen und Veröffentlichungen gedrängt hätte.

Dass die Rechtsfrage, welche neuen Tatsachen melde- und veröffentlichungspflichtig nach §82 Abs.6 und 7 BörseG seien, mitunter schwierig zu lösen sei und gegenständlich auch den im Verfahren beigezogenen Sachverständigen vor erhebliche Probleme gestellt habe, könne den Beschwerdeführer gleichfalls nicht exkulpieren, hatte er sich doch als Vorstandsmitglied eines börsenotierten Unternehmens das entsprechende Rechts- und Fachwissen anzueignen und sei es eben seine Aufgabe gewesen, auch schwierige Entscheidungen für das Unternehmen zu treffen und letztendlich rechtlich zu verantworten. Dass auch Rechtsanwalt Dr.Sch. zur Tatzeit keine Notwendigkeit für eine börserechtliche Ad-hoc-Meldung gesehen habe, könne den Beschwerdeführer ebenfalls nicht entlasten, wäre es doch an ihm und nicht an seinen Beratern gelegen, für die Einhaltung der börserechtlichen Verpflichtungen Sorge zu tragen. Dass der Beschwerdeführer an die zuständige Behörde herangetreten wäre und sich dort gezielt über die börserechtlichen Veröffentlichungs- und Meldepflichten erkundigt hätte, sei im gesamten Verfahren nicht vorgebracht worden.

Durch die Unterlassung a) der nach §82 Abs.6 BörseG erforderlichen Veröffentlichung, b) der nach §82 Abs.7 BörseG zu erstattenden Meldung an die FMA und c) der gleichfalls nach §82 Abs.7 BörseG zu erstattenden Meldung an das Börseunternehmen habe der Beschwerdeführer nicht - wie dies die erstinstanzliche Behörde angenommen habe - eine, sondern vielmehr drei Verwaltungsübertretungen begangen. Dies ergebe sich schon daraus, dass jeder der genannten Unterlassungen ein eigener Unrechtsgehalt zukomme und das Unterlassen einer der drei genannten rechtlichen Verpflichtungen nicht zugleich auch die Unterlassung einer anderen dieser Pflichten bedinge. Jede Unterlassung sei somit für sich allein betrachtet bereits deliktisch.

Vor diesem Hintergrund sei der angefochtene Bescheid von der belangten Behörde in Anwendung von §66 Abs.4 AVG insofern abzuändern, als über den Beschwerdeführer anstelle einer nunmehr drei Geldstrafen zu verhängen gewesen seien. Dies habe, zumal der objektive Unrechtsgehalt der solcherart zu sanktionierenden Verwaltungsübertretungen durchaus gleichwertig sei, im Wege einer Dreiteilung der erstinstanzlich verhängten Strafe zu erfolgen. Dadurch dass der vom Beschwerdeführer als Strafe zu leistende Gesamtbetrag unverändert geblieben sei, liege auch kein Fall der reformatio in peius vor.

Bei der Festsetzung der Strafen sei zu berücksichtigen, dass die Unterlassung der Veröffentlichung und Meldung der in Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides (Punkt 1 des Straferkenntnisses der FMA) genannten Tatsache genügt habe, wesentliche öffentliche Interessen, so unter anderem die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und das Informationsinteresse der Anleger zu beeinträchtigen. Deshalb sei der objektive Unrechtsgehalt der Unterlassungen selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass zur Tatzeit im Wesentlichen nur noch spekulativ veranlagte Marktteilnehmer L. Aktien gehalten hätten, als schwerwiegend zu werten.

Das Ausmaß des Verschuldens könne im Beschwerdefall in Anbetracht der objektiv gebotenen und dem Beschwerdeführer zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden, habe er doch in keinster Weise dargelegt, inwiefern er als Vorstandsmitglied für die Einhaltung der im Beschwerdefall übertretenen Rechtsvorschriften durch entsprechende Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen Sorge getragen habe. Der Beschwerdeführer habe nichts vorgebracht, was darauf schließen ließe, dass die Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften für ihn aus besonderen Gründen nur schwer vermeidbar gewesen sei.

Dem Umstand, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern das weitere Vorstandsmitglied Mag.S. unternehmensintern für die Erstattung börserechtlicher Mitteilungen zuständig gewesen sei und diesen daher ein höheres Maß an Verschulden treffe, sei bei der Strafbemessung durch die Verhängung einer niedrigeren Strafe über den Beschwerdeführer als über Mag.S. bereits erstinstanzlich Rechnung getragen worden.

Als mildernd sei bereits erstinstanzlich die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers berücksichtigt worden (§34 Abs.1 Z2StGB). Im Berufungsverfahren seien keine weiteren Milderungsgründe hervorgekommen.

Zu Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides kam die belangte Behörde mit der gleichen Begründung wie im Verfahren, das dem hg.Erkenntnis zur Zl.2005/17/0083 zu Grunde liegt, zum Schluss, es könne nicht mit der für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die unter Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses der FMA umschriebene Tatsache eine solche gewesen sei, die wegen ihrer Auswirkungen auf den Geschäftsverlauf, die Vermögens- oder Ertragslage geeignet gewesen sei, den Kurs der L. Aktie erheblich zu beeinflussen. Das Straferkenntnis der FMA sei daher in seinem Spruchpunkt 2 zu beheben und das Verfahren diesbezüglich einzustellen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, begehrte hiefür Kostenersatz, und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 8.November1989 über die Wertpapier- und allgemeinen Warenbörsen und über die Abänderung des Börsesensale-Gesetzes 1949 und der Börsegesetz-Novelle 1903 (Börsegesetz 1989 - BörseG), BGBl.Nr.555/1989 idF BGBl.INr.97/2001, lauten auszugsweise:

"Strafbestimmungen

§48. (1) Wer

...

6a. als Emittent seine Verpflichtung zur Veröffentlichung oder Meldung gemäß §82 Abs.4 und6 bis9, gemäß der auf Grund des §82 Abs.9 erlassenen Verordnung oder gemäß §83 Abs.4 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder seine Verpflichtungen gemäß §82 Abs.5 verletzt,

...

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 20000Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

...

(4) Verwaltungsstrafen gemäß Abs.1 und2 sowie gemäß §44 Abs.1 werden von der FMA verhängt. Das VStG ist anzuwenden. Das Börseunternehmen ist verpflichtet, der FMA die ihm bekannt gewordenen, maßgeblichen Sachverhalte unaufgefordert, vollständig und unverzüglich bekanntzugeben.

...

Allgemeine Pflichten der Emittenten

§82 ...

(6) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat unverzüglich eine neue Tatsache zu veröffentlichen, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten ist, wenn sie wegen ihrer Auswirkung auf den Geschäftsverlauf, die Vermögens- oder Ertragslage geeignet ist, den Kurs der Wertpapiere erheblich zu beeinflussen, oder im Fall von Schuldverschreibungen die Fähigkeit des Emittenten beeinträchtigen kann, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Die FMA kann den Emittenten auf Antrag von der Veröffentlichungspflicht befreien, wenn dadurch die Schädigung berechtigter Interessen des Emittenten verhindert werden kann. In diesem Fall hat der Emittent zu bescheinigen, dass Anleger durch die Befreiung nicht geschädigt werden.

(7) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat die nach Abs.6 zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können."

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die belangte Behörde es unterlassen habe, im Verfahren den Sachverhalt in wesentlichen Punkten zu untersuchen beziehungsweise zu ergänzen und zwar hinsichtlich der Fragen, ob eine "neue Tatsache" im Sinne von §82 Abs.6 BörseG vorgelegen sei, zu welchem Zeitpunkt allenfalls eine "neue Tatsache" vorgelegen habe und ob diese "neue Tatsache" geeignet sei, den Kurs der L. Aktie erheblich zu beeinflussen. Die belangte Behörde habe ferner nicht erhoben, ob ein Verhalten im Sinne des Tatbildes - ausgehend vom Schutzzweck der Norm - vorgelegen habe. Die belangte Behörde habe sich mit dem Schutzzweck der Norm, die der Bestrafung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt werde, nicht beschäftigt. Die von Mag.B. im Auftrag des Vorstandes durchgeführten Berechnungen seien entgegen der Beurteilung im angefochtenen Bescheid als unternehmensinterne Planungs- und Entscheidungsprozesse, die noch keine Auswirkungen auf die Vermögens- oder Ertragslage oder den Geschäftsverlauf des Emittenten hätten, anzusehen. Derartige Planungs- und Entscheidungsprozesse seien nach herrschender Ansicht keine zu veröffentlichenden Tatsachen. Es sei nicht davon auszugehen gewesen, dass die unternehmensinterne Berechnung und deren Präsentation am 17.April2002 eine entscheidende Änderung in der wirtschaftlichen Entwicklung oder in der Beurteilung des gesamten Sanierungspaketes der L. AG auslösen würde. Von einer erheblichen Kursbeeinflussung der Tatsachen könne nicht gesprochen werden. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass nicht gesagt werden könnte, wie eine ordnungsgemäß über einen Journalisten publizierte Bekanntgabe einer der beiden im Beschwerdefall relevierten Tatsachen sich auf die Kursbildung ausgewirkt hätte.

Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Der Beschwerdefall gleicht in allen seinen rechtlichen und tatsächlichen Umständen jenem, der mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl.2005/17/0083, entschieden wurde. Dem dort angefochtenen Bescheid lag der gleiche Sachverhalt zu Grunde wie dem vorliegenden Verfahren. Auf die Begründung dieses Erkenntnisses kann daher gemäß §43 Abs.2 VwGG verwiesen werden.

Die belangte Behörde ist aus den im genannten Erkenntnis näher dargestellten Gründen zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den der Bestrafung zu Grunde gelegten Umständen um eine "neue Tatsache" im Sinn von §82 Abs.6 BörseG handelte, die geeignet war, den Kurs der Wertpapiere erheblich zu beeinflussen, und daher hinsichtlich des unter Punkt 1 des Straferkenntnisses der FMA umschriebenen Umstandes die Mitteilungsverpflichtung gemäß §82 Abs.7BörseG bestand und die Publizitätspflicht gemäß §82 Abs.6 BörseG gegeben war.

Die in der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere wurde der maßgebliche Sachverhalt von der belangten Behörde hinreichend und nachvollziehbar ermittelt. Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Erwägungen und Beurteilungen sind in sich schlüssig und finden in den vorliegenden Verwaltungsakten Deckung.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß §42 Abs.1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl.IINr.455, insbesondere auf deren §3 Abs.2.

Wien, am 18.Mai2009