Annulment of residence permit refusal for self-employed activity due to unverified quota exhaustion

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer verfügte nach der diesbezüglich unbedenklichen Aktenlage über Aufenthaltsbewilligungen für den Aufenthaltszweck "Studium" für die Zeiträume 18. Oktober 1995 bis 18. Oktober 1996, vom 19. Oktober 1996 bis 19. Oktober 1997 und vom 20. Oktober 1997 bis 20. Oktober 1998. Zuletzt verfügte er über eine Aufenthaltserlaubnis für den Zweck "Student" für den Zeitraum vom 22. Oktober 1999 bis 31. Oktober 2000.

Der Beschwerdeführer beantragte am 31. Dezember 2000 bei der erstinstanzlichen Behörde die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "selbstständige Erwerbstätigkeit". Die Art dieser Tätigkeit wird in den entsprechenden Rubrik mit "EDV-Dateneingaben" angegeben. Dem Antrag war u.a. eine "Rahmenvereinbarung" zwischen der I.T.- Agentur GesmbH und dem Beschwerdeführer vom 1. April 2000 angeschlossen, derzufolge letzterer als Auftraggeber als freiberuflich selbstständig Erwerbstätiger "Tätigkeiten zu diversen EDV-Dateneingaben" übernehme. Punkt I. dieser Vereinbarung lautet: "Die Einzelaufträge werden nach Auftragslage und Bedarf angeboten, sind nicht regelmäßig und es erwächst dem Auftragnehmer aus dieser Vereinbarung kein Rechtsanspruch auf Auftragserteilung sowie ist kein Dienstverhältnis mit dem Auftraggeber gegeben". Gemäß Punkt III. dieser Vereinbarung wurde das pauschalierte und fixe Entgelt "jeweils mit dem übernommenen Auftrag vereinbart und nach erfolgten Leistungen pro Monatsultimo nach Rechnung oder Honorar verrechnet". Angeschlossen waren diverse Honorarnoten des Beschwerdeführers an die vorgenannte I.T.- Agentur GesmbH für die Zeiträume April bis September 2000, in denen der Beschwerdeführer "für übernommene und ausgeführte Aufträge" sein Honorar in Rechnung stellte (dieses belief sich auf Beträge zwischen S 5.570,-- und S 8.670,--). Aus einer weiteren "Rahmenvereinbarung" zwischen dem Beschwerdeführer und der genannten I.T.-Agentur GesmbH vom 1. September 1999 geht hervor, dass der Beschwerdeführer "bei Bedarf" die Hauszustellung ("Zeitungs-Belieferungen an Abwurfplätze") zu einem vereinbarten fixen Entgelt pro Leistungstag von S 240,-- übernehme.

Der Landeshauptmann von Wien wies mit Bescheid vom 7. Mai 2001 den Antrag des Beschwerdeführers vom 31. Oktober 2000 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung "auf Grund der Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Bewilligungen" gemäß § 23 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ab. Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, die in der Niederlassungsverordnung 2001 für das Bundesland Wien im Jahr 2001 festgelegte Anzahl an Niederlassungsbewilligungen für Drittstaatsangehörige zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie für deren Ehegatten und minderjährige unverheiratete Kinder sei mit 5. April 2001 ausgeschöpft gewesen.

In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, die erstinstanzliche Behörde habe seinen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgewiesen, weil er beabsichtigte, eine quotenpflichtige unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben und die Quote aus der Niederlassungsverordnung 2001 für das Bundesland Wien bereits mit 5. April 2001 ausgeschöpft gewesen sei. Diese Behauptung (der Quotenerschöpfung) werde bestritten. Seiner Ansicht nach wäre die Behörde verpflichtet gewesen, eine derartige Feststellung zu belegen oder ihm zumindest die Möglichkeit zu geben, in die entsprechenden Unterlagen Einsicht zu nehmen. Insofern werde auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht, da er keine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt habe. Er habe im Übrigen keine Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck oder mit dem Zweck quotenpflichtiger unselbstständiger Tätigkeit beantragt. Er habe einen Antrag mit dem Zweck der "nichtquotenpflichtigen Arbeit als Selbstständiger" gestellt und Bestätigungen über einen Werkvertrag als Zeitungszusteller erbracht. Statt der Abweisung des Antrages wäre somit die Niederlassungsbewilligung zu erteilen gewesen. Es werde darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer über eine Wohnung verfüge und seinen Unterhalt deckende Einnahmen aus selbstständiger nicht quotenpflichtiger Berufstätigkeit im Rahmen eines Werksvertrages beziehe.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. Juli 2001 wies der Bundesminister für Inneres diese Berufung gemäß § 23 Abs. 2 FrG 1997 ab. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen aus, auf Grund der Aktenlage habe festgestellt werden können, dass die Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, dem Beschwerdeführer am 22. Oktober 1999 eine Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "Student" mit einer Gültigkeit bis zum 31. Oktober 2000 ausgestellt habe. Die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltserlaubnis sei nicht der Quotenpflicht unterworfen gewesen und habe ihn nicht zur Aufnahme einer unselbstständigen bzw. selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Mit dem gegenständlichen Antrag habe er um die Erteilung einer (quotenpflichtigen) Niederlassungsbewilligung zum Zweck "selbstständige Erwerbstätigkeit" angesucht. Im Hinblick auf § 23 Abs. 2 FrG 1997 sei eine Änderung des Aufenthaltszweckes jedoch nur dann möglich, wenn ein für den angestrebten Aufenthaltszweck entsprechender Quotenplatz zur Verfügung stehe. Auf Grund der Tatsache, dass seit 5. April 2001 die gemäß § 3 Abs. 9 Z. 2 NLV 2001 festgelegte Anzahl der Niederlassungsbewilligungen für Drittstaatsangehörige zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie für deren Ehegatten und minderjährige unverheiratete Kinder für das Bundesland Wien ausgeschöpft sei, habe dem Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "selbstständige Erwerbstätigkeit" nicht stattgegeben werden können. Die Berufung sei daher gemäß § 23 Abs. 2 FrG 1997 abzuweisen gewesen. Sollte der Beschwerdeführer jedoch eine weitere Aufenthaltserlaubnis für den Zweck "Student" begehren, müsse er bei der zuständigen Behörde, im vorliegenden Fall bei der Bundespolizeidirektion Wien, einen diesbezüglichen Antrag einbringen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 17 FrG richtet sich die Erteilung von Niederlassungsbewilligungen nach den Bestimmungen des 3. Abschnittes (§§ 17 bis 24) und nach den Voraussetzungen des 2. Abschnittes (§§ 5 bis 16) dieses Gesetzes über die Erteilung von Aufenthaltstiteln.

§ 18 Abs. 1, § 22 und § 23 Abs. 2 FrG in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden und daher hier maßgeblichen Fassung lauten:

"§ 18. (1) Die Bundesregierung hat im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates mit Verordnung für jeweils ein Jahr die Anzahl der Niederlassungsbewilligungen festzulegen, die

1. Führungs- und Spezialkräften (Abs. 6) und deren Ehegatten und minderjährigen unverheirateten Kindern,

2. anderen Drittstaatsangehörigen zur Ausübung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit sowie deren Ehegatten und minderjährigen unverheirateten Kindern, sowie

3. Familienangehörigen Drittstaatsangehöriger, die sich vor dem 1. Jänner 1998 in Österreich niedergelassen haben,

höchstens erteilt werden dürfen (Niederlassungsverordnung). Die Bundesregierung hat dabei die Entwicklung eines geordneten Arbeitsmarktes sicherzustellen und in der Verordnung die Bewilligungen so auf die Länder aufzuteilen, wie es deren Möglichkeiten und Erfordernissen entspricht.

...

§ 19. (1) Fremden, die sich auf Dauer niederlassen wollen, kann auf Antrag eine Erstniederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des 2. Abschnittes über die Erteilung von Aufenthaltstiteln bis auf weiteres gesichert scheinen. Sie darf - außer in den Fällen des Abs. 2 - nur im Rahmen der Niederlassungsverordnung erteilt werden (Quotenpflicht).

(2) Keiner Quotenpflicht unterliegt die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung an Drittstaatsangehörige, die

1. Bedienstete ausländischer Informationsmedien sind, sofern ihr Unerhalt durch das Einkommen gedeckt wird, das sie als Bedienstete dieser Medien beziehen und sie in Österreich keine andere Erwerbstätigkeit ausüben;

2. Künstler sind, deren Tätigkeit überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt ist, sofern ihr Unterhalt durch das Einkommen gedeckt wird, das sie aus ihrer künstlerischen Tätigkeit beziehen;

3. zwar unselbständig erwerbstätig aber vom sachlichen Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen sind (§ 1 Abs. 2 und 4 AuslBG);

4. in Österreich sichtvermerkspflichtig sind aber Niederlassungsfreiheit genießen (§§ 46, 47 und 49);

5. Ehegatten oder minderjährige unverheiratete Kinder der in

Z 1 bis 4 genannten Fremden sind, sofern sie nicht erwerbstätig sein wollen.

...

§ 22. Eine quotenpflichtige Erstniederlassungsbewilligung darf nur erteilt werden, wenn die für den Fremden samt dem Familiennachzug nach § 21 Abs. 2 erforderlichen Bewilligungen in dem Land der beabsichtigten Niederlassung nach der Niederlassungsverordnung noch zur Verfügung stehen. Wird die Erstniederlassungsbewilligung erteilt, so vermindert sich diese Zahl entsprechend. Ist die Zahl bereits ausgeschöpft, so ist die Entscheidung über die zu diesem Zeitpunkt anhängigen und über die danach einlangenden Anträge, denen im Falle noch zur Verfügung stehender Bewilligungen stattzugeben wäre, so lange aufzuschieben, bis in einer nachfolgenden Niederlassungsverordnung auf sie Bedacht genommen werden kann. § 73 AVG und § 27 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 - VwGG, BGBl. Nr. 10, sind nur insoweit anwendbar, als die Zeit des zulässigen Aufschubes überschritten wird.

§ 23. ...

(2) Beabsichtigen Fremde in Österreich - nach Ablauf oder während der Gültigkeitsdauer des ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltstitels oder nach einer Einschränkung gemäß Abs. 1 neuerlich - eine quotenpflichtige unselbstständige Erwerbstätigkeit auszuüben, so ist ihnen auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung dann zu erteilen, wenn für sie eine Sicherungsbescheinigung oder eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde oder sie über eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügen; die Erteilung dieser weiteren Niederlassungsbewilligung verringert jedoch die in der Niederlassungsverordnung festgelegte Anzahl an Bewilligungen gemäß § 18 Abs. 1 Z. 1 oder 2 um eine. Solchen Fremden steht der Familiennachzug gemäß § 21 offen. § 22 gilt mit der Maßgabe, dass der Antrag bei Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Bewilligungen abzuweisen ist. Für sonstige quotenpflichtige Aufenthaltszwecke gelten die nicht auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz bezogenen Bestimmungen dieses Absatzes mit der Maßgabe, dass die Erteilung der weiteren Niederlassungsbewilligung die in der Niederlassungsverordnung festgelegte Anzahl an Bewilligungen gemäß § 18 Abs. 1 Z. 2 oder Abs. 4 verringert.

...

§ 50. (1) Der Bundesminister für Inneres hat ein Register zu führen, in das unverzüglich alle im betreffenden Jahr erteilten Aufenthaltstitel getrennt nach Aufenthaltserlaubnis und Niederlassungsbewilligung mit Angabe des Geschlechts, des Alters, Berufs- und Staatsangehörigkeit des betroffenen Fremden sowie des Zweckes seines Aufenthaltes einzutragen sind. Wurde die für dieses Jahr für ein Land oder das Bundesgebiet in der Niederlassungsverordnung festgelegte Anzahl an Niederlassungsbewilligungen (§ 18 Abs. 1) erreicht, so hat der Bundesminister für Inneres hievon den Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales und den oder die betroffenen Landeshauptmänner unverzüglich fernschriftlich oder im Wege der Datenfernübertragung zu verständigen.

..."

§ 3 der Niederlassungsverordnung 2001, BGBl. II Nr. 96/2001,

lautet (auszugsweise):

"§ 3.

...

(9) Im Jahr 2001 dürfen in Wien höchstens 3.250 quotenpflichtige Niederlassungsbewilligungen erteilt werden, hievon

...

2.250 Niederlassungsbewilligungen für Drittstaatsangehörige zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie für deren Ehegatten und minderjährige unverheiratete Kinder;

..."

§ 18 Abs. 1 Z. 2 und § 23 Abs. 2 FrG begegnen aus der Sicht des Verfassungsgerichtshofes, wie dieser in seinem über diesbezügliche Gesetzesprüfungsanträge des Verwaltungsgerichtshofes ergangenen Erkenntnis vom 8. März 2005, G 42/04 ua, ausgeführt hat, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, er habe bis 31. Oktober 2000 eine Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "Student" erteilt erhalten. Er bestreitet weiters nicht die Feststellung der belangten Behörde, er habe am 31. Oktober 2000 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "selbstständige Erwerbstätigkeit" gestellt. Er bringt allerdings vor, dass damit "keineswegs zwangsläufig" eine quotenpflichtige Niederlassungsbewilligung im Sinne des § 23 Abs. 2 FrG beantragt worden sei. "Zettel verteilen und ähnliche Tätigkeiten sind nicht quotenpflichtig". Darüber hinaus sei die Quote für Zeitungskolporteure keineswegs die Quote, die im angefochtenen Bescheid erwähnt werde und die seit dem 5. April 2001 ausgeschöpft sein solle. Es gebe bekanntlich verschiedene Quoten, wie z.B. eben auch für die angeführten Zeitungskolporteure, die von den anderen Quoten nicht umfasst werden.

Mit diesem Vorbringen übersieht der Beschwerdeführer die Bestimmung des § 19 Abs. 1 zweiter Satz FrG 1997, derzufolge eine Erstniederlassungsbewilligung - außer in den Fällen des Abs. 2 - nur im Rahmen der Niederlassungsbewilligung erteilt werden darf (Quotenpflicht). Die vom Beschwerdeführer angegebene Tätigkeit des "Zettelverteilens", die er als Selbstständiger ausübe, erfüllt offenkundig keinen der Ausnahmetatbestände des § 19 Abs. 2 FrG 1997. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Ansicht vertrat, dass der Beschwerdeführer, der sich in Österreich niederlassen wolle, um (nunmehr) einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, eine quotenpflichtige Niederlassungsbewilligung benötige. Es kann weiters nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde diese "selbstständige Erwerbstätigkeit" unter § 3 Abs. 9 Z. 2 NLV 2001 subsumierte (... für Drittstaatsangehörige zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ...). Zutreffend ist zwar, dass es auch andere Quoten als die vorgenannte gibt, eine spezielle "Quote für Zeitungskolporteure" ist jedoch - worauf die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift auch zutreffend hinweist - der NLV 2001 nicht zu entnehmen. Auch kann gemäß § 4 Abs. 2 der Fremdengesetz-Durchführungsverordnung keine Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Kolportage" erteilt werden.

Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, die Behauptung, es würden keine Quotenplätze zur Verfügung stehen, sei von der belangten Behörde auch nicht im Ansatz begründet worden. Es entziehe sich jeder Überprüfung, ob tatsächlich seit dem 5. April 2001 die entsprechende Quote für das Bundesland Wien ausgeschöpft sei. Es sei ihm auch keine Möglichkeit eingeräumt worden, zu dieser Frage Stellung zu nehmen.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Er macht zu Recht geltend, dass die in Rede stehende Feststellung der belangten Behörde über die Erschöpfung der maßgeblichen Quote nicht nachvollziehbar ist. Die belangte Behörde hat sich mit diesem, vom Beschwerdeführer bereits in der Berufung erstatteten Vorbringen nicht einmal ansatzweise auseinander gesetzt. Auch den vorgelegten Verwaltungsakten sind keine Hinweise zu entnehmen, ob, gegebenenfalls welche, Ermittlungsschritte gesetzt worden sind, um zu dieser Feststellung zu gelangen. Durch diesen Begründungsmangel ist der Verwaltungsgerichtshof an einer Überprüfung des angefochtenen Bescheides auf seine Rechtsrichtigkeit gehindert. Dass die Feststellung der Quotenerschöpfung auf einer Mitteilung des die jeweiligen Quoten administrierenden Landeshauptmannes beruhe, der den entscheidenden Behörden jeweils bekannt gebe, mit welchem Datum welche näher bezeichnete Quote ausgeschöpft sei, wird von der belangten Behörde erstmals in der Gegenschrift vorgebracht und ist nicht geeignet, die fehlenden Begründungselemente nachzuholen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. Dezember 2005