VwGH dismisses appeal against dismissal for theft by fire chief, citing irreparable trust breach.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Stadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand als Oberbrandmeister der Magistratsabteilung 68 - Feuerwehr und Katastrophenschutz - in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Bundeshauptstadt Wien. Seine letzte Dienststelle war die Gruppenwache X, der er als Wachkommandant vorstand.

Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission der Stadt Wien - Senat 3, vom 9. März 2005 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, es unterlassen zu haben, gegenüber seinen Vorgesetzten und seinen Mitarbeitern ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen und im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem er als Oberbrandmeister der Magistratsabteilung 68 - Feuerwehr und Katastrophenschutz und als Wachkommandant der Gruppenwache X im Zeitraum von Ende November 2003 bis zum 23. Jänner 2004 in der Gruppenwache X in Wien, C-Gasse, während seiner 24 Stunden-Dienste in mehreren Angriffen Gelddiebstähle aus der Handkassa der Dienstgruppe A in einem Gesamtwert von insgesamt EUR 532,-- begangen habe. Dadurch habe er die in § 18 Abs. 2 DO 1994 normierten Dienstpflichten verletzt, weshalb er mit der Disziplinarstrafe der Geldstrafe in Höhe des siebenfachen Monatsbezuges gemäß § 76 Abs. 1 Z. 3 DO 1994 zu bestrafen gewesen sei.

Im Rahmen der Strafbemessung erachtete die Behörde erster Instanz die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, die vollständige Schadensgutmachung sowie sein reumütiges Geständnis als strafmildernd. Es könne darüber hinaus nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die festgestellten depressiven Krankheitszustände einen schuldmildernden Einfluss gehabt hätten. Als erschwerend sei anzulasten, dass es sich um einen Kameradendiebstahl gehandelt habe und der Beschwerdeführer Vorgesetzter der Bestohlenen gewesen sei.

Die Behörde begründete in der Folge eingehend das von ihr angenommene Vorliegen eines disziplinären Überhangs.

Zur Strafbemessung führte die Behörde erster Instanz aus, im Ermittlungsverfahren sei auch die subjektive Tatseite beleuchtet und versucht worden, zu klären, warum es zu den angelasteten Verfehlungen gekommen sei, für die der Beschwerdeführer selbst keine Erklärung habe angeben können. Der Einfluss eines depressiven Zustandsbildes im Tatzeitpunkt könnte "Zweifel an einer gewissen Einschränkung der Dispositions- und Diskretionsfähigkeit" begründen, weshalb dieser Umstand neben den bereits angeführten Milderungsgründen bei der Schuldangemessenheit der Strafe Berücksichtigung gefunden habe und daher von der Verhängung der Höchststrafe Abstand genommen worden sei.

Gegen die Verhängung lediglich der Disziplinarstrafe der Geldstrafe in Höhe des siebenfachen Monatsbezuges (Strafart) erhob die Disziplinaranwältin Berufung.

Wegen derselben Tathandlungen war durch die Bundespolizeidirektion Wien, Kriminalkommissariat West, gegen den Beschwerdeführer auch polizeiliche Strafanzeige erstattet worden. Nach Mitteilung der Möglichkeit zur Diversion (vom 13. April 2004) und Zahlung eines Betrages von EUR 2.000,-- (am 22. April 2004) war die Staatsanwaltschaft Wien gemäß § 90c Abs. 5 StPO von der Verfolgung des Beschwerdeführers zurückgetreten und hatte das strafgerichtliche Verfahren gegen ihn per 5. Mai 2004 eingestellt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 7. September 2005 wurde der Berufung der Disziplinaranwältin nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Folge gegeben und das bekämpfte erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis dahingehend abgeändert, dass über den Beschwerdeführer die Disziplinarstrafe der Entlassung gemäß § 76 Abs. 1 Z. 4 DO 1994 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 37/2003 verhängt wurde.

Die belangte Behörde führte - nach expliziter Wiedergabe des erstinstanzlichen Verfahrens und des diesem zu Grunde liegenden Akteninhaltes - begründend aus, insoweit ein Bescheid der ersten Instanz nur in einem trennbaren Teil angefochten werde, habe sich die Entscheidung der Berufungsbehörde auf diesen Teil zu beschränken, wobei insbesondere der Ausspruch über Schuld und Strafe trennbar sei. Habe ein Berufungswerber nur den Strafausspruch bekämpft, so sei Gegenstand der Berufungsentscheidung lediglich die Frage der Strafbemessung, nicht jene der Schuld. Hinsichtlich der übrigen Spruchteile sei in diesem Fall Teilrechtskraft eingetreten. Die Disziplinaranwaltschaft habe sich in ihrer Berufung nur gegen die Strafart gewendet, sodass nur diese den Gegenstand des Berufungsverfahrens bilde. Bei der Beurteilung der Schwere der Tat und ihren Auswirkungen auf das Vertrauensverhältnis sei daher von dem rechtskräftig festgestellten Tatverhalten auszugehen gewesen. Die belangte Behörde setzte nach Zitierung der in Anwendung gebrachten Bestimmung des § 76 DO 1994 fort wie folgt:

"Die Entlassung ist gemäß dem Strafenkatalog des § 76 Abs. 1 DO 1994 die schwerste Disziplinarstrafe, die gegen einen Beamten ausgesprochen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Entlassung aber keine Strafe, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung dient, sondern eine dienstrechtliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Im Vordergrund steht dabei die Frage des durch die Verfehlung eingetretenen Vertrauensverlustes. Wird der Beamte danach nicht mehr der Achtung und dem Vertrauen gerecht, die seine Stellung als Beamter erfordert, hat er das Vertrauensverhältnis zwischen sich und der Verwaltung zerstört, dann kann er auch nicht mehr im Dienst verbleiben (VwGH vom 18. Juli 2002, Zl. 99/09/0107). Es handelt sich also vielmehr, um eine 'Maßnahme', deren Zweck ausschließlich darin besteht, 'dass sich die Dienstbehörde von einem Beamten, der sich infolge seines Fehlverhaltens untragbar gemacht hat, unter Auflösung des Beamtenverhältnisses trennen kann' (VwSlg 13.431 A/1991). Nur diese im Fehlverhalten offenbar gewordene Untragbarkeit, die es der Dienstbehörde unzumutbar macht, mit dem Beamten weiterhin das Dienstverhältnis fortzusetzen, darf Grund für die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung sein (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3 S. 67).

Nicht notwendig sind mehrfache oder wiederholte Dienstpflichtverletzungen, vielmehr kann auch eine einmalige schwerwiegende Pflichtverletzung gegen den Kernbereich der Dienstpflicht verstoßen und eine Entlassung rechtfertigen (VwGH vom 18. April 2002, Zl. 2000/09/0176). Ausdrücklich festgehalten hat der Verwaltungsgerichtshof, dass die Disziplinarstrafe der Entlassung keine Bereicherungsabsicht des handelnden Beamten voraussetzt (VwGH vom 24. November 1997, Zl. 95/09/0348). Auch eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe des Strafgerichtes schließt eine Entlassung nicht aus (VwGH vom 18. Juli 2002, Zl. 99/09/0107).

Eine Strafe ist gemäß § 43 Abs. 1 StGB dann bedingt nachzusehen, wenn ein Rechtsbrecher zu einer zwei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe verurteilt wird, wenn anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Dabei sind insbesondere die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall wurde jedoch keine bedingte Strafe ausgesprochen, sondern das Strafverfahren durch Diversion beendet. Nach § 90a Abs. 1 StPO hat der Staatsanwalt von der Verfolgung einer strafbaren Handlung zurückzutreten, wenn auf Grund hinreichend geklärten Sachverhalts feststeht, dass ein Zurücklegen der Anzeige nach § 90 nicht in Betracht kommt, eine Bestrafung jedoch im Hinblick auf