VwGH dismisses complaint where private contractor is not deemed public authority despite bank financing.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei hat im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "Kunsthaus G" die lüftungstechnischen Anlagen zur Vergabe im offenen Verfahren ausgeschrieben. Im Rahmen dieses Vergabeverfahrens brachte u.a. die beschwerdeführende Partei ein Anbot ein. Die Angebotsöffnung erfolgte am 10. Juli 2002. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2002 verständigte die Mitbeteiligte die beschwerdeführende Partei von der Ausscheidung ihres Angebotes.

Mit dem am 6. November 2002 bei der belangten Behörde eingebrachten "Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 107 f StVergG" stellte die beschwerdeführende Partei nachstehende Begehren:

"Es wird für den Fall, dass der Zuschlag noch nicht erteilt

worden sein sollte, der ANTRAG

gestellt, der Vergabekontrollsenat wolle die Entscheidung der Vergabestelle Kunsthaus L GmbH, das Anbot der Antragstellerin auszuscheiden bzw. ihr den Zuschlag nicht zu erteilen, für nichtig erklären. Sollte der Zuschlag bereits erteilt worden sein, so wird der

ANTRAG

gestellt, festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorliegt und deswegen der Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag nicht erteilt wurde.

Im Falle der Feststellung einer Rechtsverletzung wolle ausgesprochen werden, ob die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte."

Die Kunsthaus L GmbH brachte in ihrer Äußerung vom 11. November 2002 vor, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 12 StVergG 1998. Auch Abs. 5 dieser Bestimmung komme nicht zur Anwendung. Die für die Errichtung des Kunsthauses G erforderlichen Finanzmittel würden ausschließlich von der Hauptgesellschafterin der Kunsthaus L GesmbH, nämlich der Bank A GmbH bzw. von deren Hauptgesellschafterin, der Bank A AG, zur Verfügung gestellt. Die Anwendungsvoraussetzung des § 12 Abs. 5 leg. cit. "von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 v.H. finanziert oder direkt gefördert" sei demnach nicht erfüllt. Daraus folge, dass das Steiermärkische Vergabegesetz 1998 mangels Auftragsvergabe durch einen öffentlichen Auftraggeber nicht zur Anwendung komme. Dem Antrag waren diverse Urkunden als Bescheinigungsmittel angeschlossen, darunter Firmenbuchauszüge der Kunsthaus L GmbH und der Bank A GmbH. Am 12. November 2002 legte die Kunsthaus L GmbH ein Schreiben vom 11. November 2002 vor, demzufolge sie bestätige, dass die Finanzierung der Errichtung des Kunsthauses G überwiegend mit Mitteln erfolge, die von der Bank A AG ummittelbar zur Verfügung gestellt und keinerlei Mittel verwendet würden, die von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 12 StVergG 1998 stammten.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 12. November 2002 wies die belangte Behörde diesen Antrag mangels Anwendbarkeit des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998 (im Folgenden: StVergG) zurück. In der Begründung führte sie aus, die beschwerdeführende Partei habe in ihrem Nachprüfungsantrag als Auftraggeber die Kunsthaus L GmbH angegeben und ausgeführt, dass sie "die Entscheidung der Kunsthaus L GmbH, mit welchem das Anbot der Antragstellerin vom 10. Juli 2002 (Hauptfassung Fabrikat T) unter Hinweis auf § 50 StmkVergG ausgeschieden wurde, sowie die Entscheidung, der Antragstellerin den Zuschlag nicht zu erteilen (Telefaxschreiben vom 04.10.2002) sowie letztlich die Entscheidung, mit welcher einem anderen Bieter als der Antragstellerin der Zuschlag erteilt wurde" anfechte.

Nach Wiedergabe der eingangs dargestellten Äußerung der mitbeteiligten Partei und des wesentlichen Inhalts der von ihr vorgelegten Urkunden führte die belangte Behörde aus, die Kunsthaus L GmbH sei in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung errichtet und im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien unter FN 89399w eingetragen worden. Als Gesellschafter träten die B-Vermietungsgesellschaft mbH und die Bank A GesmbH auf. Auf die Kunsthaus L GesmbH Wien treffe keine der im § 12 Abs. 1 Z. 1 bis 3 StVergG normierten Voraussetzungen zu.

Die Kunsthaus L GesmbH sei daher kein öffentlicher, sondern ein privater, nicht dem StVergG unterliegender Auftraggeber. Gemäß § 12 Abs. 5 leg. cit. hätten auch private Auftraggeber die Bestimmungen dieses Gesetzes einzuhalten, und zwar dann, wenn sie ein Bauvorhaben im Sinne des Anhanges II errichteten und öffentliche Auftraggeber dazu Mittel bereitstellten, mit denen dieses Bauvorhaben zu mehr als 50 % finanziert oder direkt gefördert werde. Anhang II zum StVergG erfasse einerseits Tiefbauaufträge entsprechend der Gruppe 502 des Anhanges I zum StVergG und andererseits Bauaufträge, die sich auf die Errichtung von Krankenhäusern, Sporteinrichtungen, Erholungseinrichtungen, Freizeiteinrichtungen, Schul- und Hochschulgebäuden sowie Verwaltungsgebäuden bezögen.

Im Katalog des Anhanges II zum StVergG (entsprechend Art. 2 Abs. 1 und 2 der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG) fehle bei der Kategorisierung der Hochbauvorhaben ein Bau in der Art eines Kunsthauses. Ein Kunsthaus sei ein Ausstellungsgebäude für Kunstgegenstände und Kunstsammlungen und diene der Präsentation von Kunstobjekten. Die vorgenannte Liste der Objekte (Krankenhäuser, Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen, Schul- und Hochschulgebäude sowie Verwaltungsgebäude) habe eher hinweisenden Charakter, ein Kunsthaus sei aber auch bei weiter Auslegung unter keine der hier genannten Kategorien einzuordnen.

Bei Freizeiteinrichtungen, wie z.B. auch bei Kinder- und Jugendheimen sowie Erholungseinrichtungen, stehe der soziale Zweck im Vordergrund, während bei einem Kunsthaus, wie z.B. auch bei Museen, Bibliotheken und Archiven, der Kulturzweck im Vordergrund stehe. Bei der Art der Nutzung des Kunsthauses (§ 2 der Satzung der Kunsthaus G AG laute z.B.: "Gegenstand des Unternehmens ist ..., die Durchführung kultureller Veranstaltungen sowie die Ausübung sämtlicher damit im Zusammenhang stehender Tätigkeiten, die Organisation von Ausstellungen die Vermietung und Verpachtung von Liegenschaftsteilen des Kunsthauses.") stehe eher der gewerbliche Zweck (etwa durch Vermietung, Verpachtung an Galerien und sonstige Kulturveranstalter) als der rein museale Zweck im Vordergrund.

Sei aber bereits die Einordnung des Kunsthauses G in eine Kategorie der Hochbauten des Anhanges II zum StVergG zu verneinen, könne die weitere Frage, ob dieses Bauvorhaben von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 % finanziert oder direkt gefördert werde, dahinstehen. Die Voraussetzungen des § 1 StVergG seien nicht gegeben; damit seien das StVergG und dessen Bestimmungen über den Rechtsschutz auf die gegenständliche Auftragsvergabe nicht anzuwenden. Ein Nachprüfungsverfahren vor der belangten Behörde könne nur im Anwendungsbereich des StVergG erfolgen.

Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Auftraggeber bei der Vergabe der lüftungstechnischen Anlagen beim Kunsthaus G das StVergG für anwendbar erklärt hat. Gemäß § 6 Abs. 2 AVG könne durch Vereinbarung der Parteien die Zuständigkeit der Behörde weder begründet noch geändert werden. Den Zuständigkeitsvorschriften komme zwingender Charakter zu. Auch der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 25. Februar 2002, Zl. 2001/04/0215, ausgesprochen, die Frage, welches Recht anzuwenden sei, unterliege - jedenfalls im Bereich der Vergabekontrollinstanz - nicht der Parteiendisposition.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf meritorische Erledigung ihres Nachprüfungsantrages verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt sie zunächst mit näherer Begründung vor, die belangte Behörde habe die Frage, ob das Projekt "Kunsthaus G" dem Anhang II des StVergG zuzuordnen sei, unrichtig gelöst. Es sei auch tatsächlich so, dass die finanziellen Mittel letztlich von der öffentlichen Hand beigestellt würden. Ebenso sei klar, dass das Projekt Kunsthaus G ohne diese öffentlichen Mittel von einem gewinnorientierten (privaten) Betreiber niemals errichtet worden wäre. Die belangte Behörde habe die tatsächlichen und jedermann bekannten Umstände rechtlich unrichtig beurteilt und sich auf einen unrichtigen Formalstandpunkt zurückgezogen. Es sei letztlich jedenfalls von einem öffentlichen Auftrag und somit von einer Anwendbarkeit des Steiermärkischen Vergabegesetzes auszugehen.

Des Weiteren beziehe sich § 10 Abs. 2 Z. 3 StVergG (u.a.) auf Leasingverträge, bei denen der Auftraggeber nicht selbst bauen, sondern für seine Zwecke (und nach seinen Vorgaben) bauen lasse. In diesem Fall falle das betreffende Bauvorhaben unter den Anwendungsbereich des Vergaberechtes, gerade wenn die Durchführung desselben nicht durch öffentliche Auftraggeber, sondern durch einen Dritten entsprechend den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers erfolge. Die Stadt G, die unzweifelhaft ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 12 Abs. 1 Z. 1 StVergG sei, habe für die Errichtung des Kunsthauses die Form der Leasingfinanzierung über die Kunsthaus L GmbH (die Zurverfügungstellung der Mittel erfolge durch eine näher bezeichnete Bank) gewählt. Diese errichte das Kunsthaus nach den Vorgaben der Stadt G, weshalb auf das Bauvorhaben die vergaberechtlichen Bestimmungen anzuwenden seien.

Im Übrigen unterlägen auch Baukonzessionsaufträge durch öffentliche Auftraggeber den Bestimmungen des StVergG. Der maßgebliche Unterschied zwischen öffentlichem Bauauftrag und öffentlicher Baukonzession liege in der Art der Vergütung der Arbeiten. Bei einer Baukonzession müsse die Vergütung zumindest teilweise in dem Recht auf Nutzung des Bauwerkes bestehen, d.h. in dem finanziellen Nutzen, den der Konzessionär je nach seiner Fähigkeit zur Bewirtschaftung des Bauwerks aus diesem Recht ziehen werde.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde habe nicht die Beschwerdeführerin die "Hintergrundumstände" zu bescheinigen. Es bedürfe keiner weiter gehender Erörterung, dass die relevanten Hintergründe nicht durch die vorgelegten Firmenbuchauszüge und Erklärungen hinreichend dokumentiert werden könnten. "Viel interessanter wäre eine Stellungnahme dahingehend gewesen, von welcher Seite und unter Aufbringung welcher Mittel die Leasingraten bedient werden."

Das Steiermärkische Vergabegesetz 1998 (StVergG) regelt nach seinem § 1 die Vergabe von Lieferaufträgen, Bauaufträgen, Baukonzessionsaufträgen und Dienstleistungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber.

Nach § 12 Abs. 5 StVergG gilt dieses Gesetz für Bauaufträge im Sinn des Anhanges II und in Verbindung mit solchen Aufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge auch dann, wenn diese Aufträge von anderen als öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 v.H. finanziert oder direkt gefördert werden.

Nach § 13 Z. 5 StVergG 1998 ist Auftraggeber jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

Ein Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung ist gemäß § 107 Abs. 2 StVergG binnen zwei Wochen nach Ablauf der dem Auftraggeber nach Abs. 1 zur Verfügung stehenden Frist zur Behebung der Rechtswidrigkeit beim Vergabekontrollsenat einzubringen.

Gemäß Abs. 4 Z. 2 dieser Gesetzesstelle hat der Antrag die genaue Bezeichnung des Auftraggebers zu enthalten.

Gemäß § 109 Abs. 1 StVergG hat der Vergabekontrollsenat eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung des Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Gesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Beschwerdeführerin hat beim Vergabekontrollsenat einen Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung gestellt und die Mitbeteiligte als Auftraggeber bezeichnet.

Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung zu Grunde, dass die von der Beschwerdeführerin bezeichnete Mitbeteiligte ein privater, nicht dem StVergG unterliegender Auftraggeber ist.

Dagegen wird in der Beschwerde vorgebracht, dass die Stadt G für die Errichtung des Kunsthauses die Form der Leasingfinanzierung über die Mitbeteiligte gewählt habe und diese das Kunsthaus nach den Vorgaben der Stadt G errichte, wobei die Mittel durch eine näher bezeichnete Bank zur Verfügung gestellt werden, weshalb "nicht die Kunsthaus L Gmbh als Auftraggeber anzusprechen ist, sondern die Stadt G".

Ein derartiges Vorbringen hat die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren nicht erstattet; auch aus den in den Verwaltungsakten erliegenden Ausschreibungsunterlagen ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass nicht die Kunsthaus L GmbH, sondern die Stadt G als Auftraggeber anzusehen und demnach von einem Bauauftrag i.S. des § 10 Abs. 2 Z. 3 StVergG auszugehen wäre. Ein Eingehen auf dieses Vorbringen erübrigt sich schon auf Grund des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden so genannten Neuerungsverbotes (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG). Dies gilt in gleicher Weise für das Beschwerdevorbringen, dem Projekt Kunsthaus G liege ein Baukonzessionsauftrag durch den öffentlichen Auftraggeber Stadt G zu Grunde und sei aus diesem Grund das Steiermärkische Vergabegesetz 1998 anzuwenden (§ 1 iVm § 10 Abs. 3 leg. cit.).

Konnte aber die belangte Behörde in sachverhaltsmäßiger Hinsicht unbedenklich davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte ein privater Auftraggeber ist, wäre die Zurückweisung des Antrages nicht rechtmäßig, wenn es sich bei dem Bauvorhaben um ein solches im Sinne des Anhanges II handelte und öffentliche Auftraggeber dazu Mittel bereitstellten, mit denen dieses Bauvorhaben zu mehr als 50 % finanziert oder direkt gefördert wird (§ 12 Abs. 5 StVergG).

Zur Frage der Finanzierung des in Rede stehenden Projektes Kunsthaus G gehen die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde übereinstimmend davon aus, dass die Finanzmittel von der näher bezeichneten Bank zur Verfügung gestellt werden. Mit ihrem Vorbringen, die belangte Behörde habe in Verkennung der Rechtslage die "Hintergrundumstände" (gemeint u.a.: die Finanzierung) nicht hinreichend geklärt, zeigt die Beschwerdeführerin allerdings nicht auf, dass der in Rede stehende Auftrag von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 v.H. finanziert oder direkt gefördert wird. Da die Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 StVergG kumulativ vorliegen müssen, erübrigt sich ein Eingehen auf die - von der belangten Behörde im Ergebnis verneinte - Frage, ob das Bauvorhaben ein solches im Sinne des Anhanges II ist und das dazu erstattete Beschwerdevorbringen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 30. Juni 2004