VwGH dismisses appeal on inadmissible new grounds regarding residence permit denial due to valid residence ban.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Dem Beschwerdeführer, einem ungarischen Staatsangehörigen, war eine Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit vom 28. Oktober 1993 bis 28. Oktober 1995 ausgestellt worden. Am 20. September 1995 beantragte der Beschwerdeführer die Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung, welche mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 15. April 1997 abgewiesen wurde.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Juli 1999, Zl. 97/19/0998, wurde gemäß §§ 113 Abs. 6 und 115 Abs. 1 und 2 FrG 1997, BGBl. I Nr. 75/1997, die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt. Dieser Entscheidung lag zu Grunde, dass der angefochtene Bescheid gemäß § 113 Abs. 6 und 7 FrG am 1. Jänner 1998 außer Kraft getreten sei.

Die Behörde erster Instanz führte das anhängige Verlängerungsverfahren betreffend die Aufenthaltsbewilligung als Verfahren auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung fort. Aus einem Aktenvermerk vom 19. Oktober 1999 geht hervor, dass das solcherart fortgesetzte Verfahren auf Grund eines von der Bundespolizeidirektion Wien verhängten rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes gemäß § 15 Abs. 3 FrG 1997 mit 19. Oktober 1999 eingestellt wurde.

Zwischenzeitig hatte der Beschwerdeführer am 20. Juni 1997 neuerlich die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seiner Mutter beantragt. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 6. Oktober 1997 war dieser Antrag gemäß § 6 Abs. 2 des damals in Kraft stehenden Aufenthaltsgesetzes abgewiesen worden. Der Beschwerdeführer hatte Berufung erhoben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14. Dezember 2000 wurde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 abgewiesen. Dies wurde damit begründet, dass der gegenständliche Antrag vom 20. Juni 1997 als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten gewesen sei. Es stehe fest, dass die Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, mit Bescheid vom 18. Dezember 1997 ein für die Dauer von 5 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot über den Beschwerdeführer verhängt habe, welches seit 26. Mai 1998 rechtskräftig sei. Damit sei gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels zu versagen. Dieser Sachverhalt sei dem Beschwerdeführervertreter am 5. Juli 2000 zur Kenntnis gebracht worden. Auf die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers - auch im Zusammenhang mit seinen persönlichen Verhältnissen - sei angesichts dieses Sachverhaltes nicht weiter einzugehen gewesen, weil in diesem Fall die Entscheidung der Berufungsbehörde von einer Vorfrage abhängig gewesen sei; das Vorliegen eines rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes stelle einen absoluten Grund zur Versagung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels dar. Jede andere Entscheidung würde eine Desavouierung eines Rechtsaktes einer anderen Behörde darstellen und auf eine Missachtung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung hinauslaufen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

§ 15, § 23 Abs. 1 und § 112 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 15. (1) Werden in einem Verfahren zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels Versagungsgründe bekannt, so hat die Behörde - gegebenenfalls nach Einholung einer fremdenpolizeilichen Stellungnahme - den Antragsteller vom Versagungsgrund in Kenntnis zu setzen, ihm mitzuteilen, dass eine Aufenthaltsbeendigung (§§ 33 ff) beabsichtigt ist und ihm darzulegen, warum dies unter Bedachtnahme auf den Schutz seines Privat- oder Familienlebens (§ 37) zulässig scheint. ...

(2) Nach Ablauf dieser Frist ist bei unverändertem Sachverhalt das Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung zu veranlassen; ...

§ 23. (1) Fremden, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleiben, ist - sofern die Voraussetzungen des zweiten Abschnittes weiterhin gesichert erscheinen - auf Antrag eine weitere Niederlassungsbewilligung mit dem selben Zweckumfang zu erteilen. ...

§ 112. Verfahren zur Erteilung eines Sichtvermerkes sowie Verfahren zur Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, die bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, oder gemäß der §§ 113 und 114 anhängig werden, sind nach dessen Bestimmungen - je nach dem Zweck der Reise oder des Aufenthaltes - als Verfahren zur Erteilung eines Einreisetitels oder als Verfahren zur Erteilung eines Erstaufenthaltstitels oder eines weiteren Aufenthaltstitels fortzuführen. ...

§114. ...

(3) Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeit bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, gelten als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Solche Aufenthaltsverbote sind auf Antrag oder - wenn sich aus anderen Gründen ein Anlass für die Behörde ergibt, sich mit der Angelegenheit zu befassen - von Amts wegen aufzuheben, wenn sie nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht erlassen hätten werden können."

Der Beschwerdeführer macht geltend, der verfahrensgegenständliche Antrag wäre nicht als Erstantrag, sondern als "Verlängerungsantrag" zu behandeln gewesen. Die belangte Behörde wertete den am Tag des Inkrafttretens des Fremdengesetzes 1997, dem 1. Jänner 1998, anhängigen Antrag des Beschwerdeführers vom 20. Juni 1997 als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung, ohne dies näher zu begründen.

Diese Beurteilung erweist sich aus folgenden Gründen als zutreffend:

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer wären dann gegeben, wenn er im Sinne des § 23 Abs. 1 FrG 1997, sei es auch rechtswidrig und ungeachtet eines über ihn verhängten Aufenthaltsverbotes, nach Ablauf einer ihm wirksam erteilten Aufenthaltsbewilligung, die einer Niederlassungsbewilligung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung gleichzuhalten wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. September 1999, Zl. 98/19/0291) in Österreich auf Dauer niedergelassen geblieben wäre (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 98/19/0230).

Die Behörde hat keinerlei Feststellungen zum Aufenthalt des Beschwerdeführers nach Ablauf seines bis 28. Oktober 1995 gültigen Aufenthaltstitels (Aufenthaltsbewilligung) getroffen. Aus einer mit dem Beschwerdeführer aufgenommenen Niederschrift vor der Behörde erster Instanz vom 2. Oktober 1997 geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit 1991 mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet sei und ca. einmal im Monat besuchsweise nach Ungarn fahre. Seine in Österreich lebende Mutter habe sich für ihn finanziell verpflichtet und er sei auch bei seiner Mutter mitversichert. Außer seiner Mutter lebten noch zwei weitere Schwestern und eine Tante in Österreich.

In der Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, er habe sich seit 1991 in Österreich aufgehalten, sei regelmäßig kurzfristig nach Budapest zurückgekehrt, ohne seinen Wohnsitz in Wien aufzugeben und habe von 1991 bis zu seiner unfreiwilligen Abschiebung (vor dem 1. Jänner 1998) in Wien bei seiner Mutter gelebt. Im Dezember 1997 sei er auf Grund eines Haftbefehles des Landesgerichtes für Strafsachen Wien verhaftet worden, das Verfahren sei jedoch gegen ihn bald wegen völliger Haltlosigkeit eingestellt worden. Er sei aber gegen seinen Willen in Schubhaft genommen und vor dem 1. Jänner 1998 nach Ungarn abgeschoben worden. Seither sei er nicht mehr in Österreich gewesen.

Nach dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich daher, dass dieser im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Fremdengesetzes 1997 (am 1. Jänner 1998) wegen der bereits "vor dem 1. Jänner 1998" nach Ungarn erfolgten Abschiebung nicht mehr auf Dauer im Bundesgebiet niedergelassen war. Im Lichte der im Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde geltenden Rechtslage des FrG 1997 erfolgte die rechtliche Qualifikation des verfahrensgegenständlichen Antrages als Erstantrag durch die belangte Behörde demnach zu Recht. Ergänzend wird bemerkt, dass der verfahrensgegenständliche Antrag vom 20. Juni 1997 auch im Zeitpunkt der Antragstellung wegen des zuvor mit Bescheid vom 15. April 1997 bereits rechtskräftig abgewiesenen Verlängerungsantrages nach der im damaligen Zeitpunkt geltenden Rechtslage des AufG nicht als (weiterer) Verlängerungsantrag, sondern als Erstantrag zu werten gewesen wäre.

Nach § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 ist die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels zu versagen, wenn gegen den Fremden ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot besteht. Die belangte Behörde stellte fest, gegen den Beschwerdeführer bestehe ein am 18. Dezember 1997 verhängtes, am 26. Mai 1998 rechtskräftig gewordenes und für 5 Jahre gültiges Aufenthaltsverbot. Der Beschwerdeführer wendet diesbezüglich ein, die belangte Behörde habe die Bestimmung des § 114 Abs. 3 FrG 1997 nicht beachtet und sei auf seine Einwendungen nicht näher eingegangen. Dabei wäre zu beachten gewesen, dass der Beschwerdeführer selbst den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gestellt habe, obwohl dazu die Behörde verpflichtet gewesen wäre. Er habe überdies die Rechtskraft des Aufenthaltsverbotes wegen eines Zustellmangels in Ungarn bestritten; auch dies hätte die belangte Behörde nicht übergehen sondern dazu die erforderlichen Feststellungen treffen und auch selbstständig beurteilen müssen. Dass die Fremdenpolizei Wien über seinen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes seit mehr als 1 Jahr und einem Monat untätig geblieben sei und nicht entschieden habe, habe ihn zu einem entsprechenden Devolutionsantrag veranlasst und hätte auf Grund der Übergangsbestimmungen auch von der belangten Behörde berücksichtigt werden müssen.

Dazu ist zu bemerken, dass nach dem dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akteninhalt dem Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 5. Juli 2000 der Umstand des bestehenden rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes und der Verwirklichung des Versagungsgrundes des § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 zur Kenntnis gebracht und eine Frist von 2 Wochen zur Stellungnahme eingeräumt worden war. Eine dazu erstattete Stellungnahme des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren ist für das Niederlassungsverfahren nicht aktenkundig. Es wird in der Beschwerde auch nicht behauptet, das entsprechende Vorbringen sei im Niederlassungsverfahren erstattet worden. Wenn der Beschwerdeführer nun erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend macht, ein Zustellmangel hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes liege vor, so stellt dieses Sachvorbringen eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar und war daher nicht weiter zu beachten.

Unbestritten vom Beschwerdeführer datiert das über den Beschwerdeführer verhängte (erstinstanzliche) Aufenthaltsverbot zwar vom 18. Dezember 1997, wurde aber erst am 26. Mai 1998 (durch Abweisung der dagegen erhobenen Berufung) rechtskräftig. Davon, dass ein "gültiges Aufenthaltsverbot" bei Inkrafttreten des Bundesgesetzes (1. Jänner 1998) "noch nicht abgelaufen" war, kann daher schon deshalb nicht gesprochen werden, weil dieses Aufenthaltsverbot durch die erst 1998 bereits auf Grundlage des FrG 1997 ergangene Berufungsentscheidung rechtskräftig wurde. Ergänzend wird bemerkt, dass - nach dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten - der Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes mit Bescheid der Bundespolizeidirektion vom 9. November 2000 abgewiesen wurde. Eine Klärung der Frage, inwieweit diese Bescheiderlassung mit der vom Beschwerdeführer angesprochenen Notwendigkeit der Stellung eines Devolutionsantrages in Übereinstimmung gebracht werden kann, erübrigt sich, ist doch jedenfalls davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot gegen den Beschwerdeführer bestand.

Die belangte Behörde konnte daher ohne Rechtsirrtum davon ausgehen, dass im Fall des Beschwerdeführers der Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 1 FrG 1997 zum Tragen kam.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. November 2001